3. 건축허가 보완요구 철회

1. 관광호스텔업 사업허가 요구

결정 개요

1. 민원번호  2BA-1704-148768

2. 피신청인  ○○시 ○○구청장

3. 주문 의견표명

피신청인에게 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-○ 토지 686㎡의 건축(개축)허가신청에 대한 2017. 3. 6. 보완요구를 철회할 것을 의견표명한다.

4. 의결일  2017. 7. 17.

이  유

1. 신청 원인

신청인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-○ 토지 및 지상 건축물을 소유하여 오다가 ○○○○○○○○건설청장이 2014년에 시행한 공익사업(도로사업)에 위 토지 및 지상 건축물의 일부가 편입됨에 따라 위 토지는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-○ 토지(이하 ‘이 민원 토지’라 한다), 같은 리 ○○○-○○ 및 같은 리 ○○○-○○ 토지(이하 ‘이 민원 편입 토지’라 한다)로 분할되었고, 이 민원 토지 및 이 민원 편입 토지 소재 건축물(이하 ‘이 민원 건축물’이라 한다)도 공익사업에 일부 편입됨에 따라, 이 민원 건축물을 철거 후 동일 규모의 건축물을 이 민원 토지로 건축(개축)하기 위하여 피신청인에게 건축(개축)허가 신청하였으나, 피신청인은 이 민원 토지 및 이 민원 편입 토지 중 이 민원 건축물을 위한 차량 등 통행로(이하 ‘이 민원 통행로’라 한다)로 사용하던 부분에 새로이 완충녹지(이하 ‘이 민원 녹지’라 한다)가 지정되어 있어 진입도로를 재검토하라는 건축(개축)허가신청 보완요구를 하고 있으니 이 보완요구를 철회하는 등 대책을 세워 달라.

2. 피신청인의 주장

녹지를 가로지르는 진입도로의 설치는 녹지의 점용허가 대상이지만 건축법상 도로로 사용하기 위하여 녹지를 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없어 완충녹지 내 진입도로의 설치가 불가하다.

3. 사실 관계

가. 피신청인이 제출한 자료에 따르면, 이 민원 건축물은 지하 1층/지상 3층의 건축물로서 1993. 11. 10. 사용승인되었고, 일반건축물대장의 배치도를 보면 이 민원 건축물과 주차장으로 표시되어 있는 부분 사이를 차량 등의 통행로로 사용한 것으로 보인다. 한편, 피신청인은 위 배치도상 이 민원 건축물과 주차장으로 표시되어 있는 부분 사이는 콘트리트 포장으로 되어 있고 이 부분의 실제현황은 차량 진출입으로 사용하고 있다고 2017. 6. 우리 위원회에 알려 왔다.

이 민원 토지 및 이 민원 편입 토지의 북측은 완충녹지(1986. 11. 13.)로 결정되어 있고, 동․서측은 사유지 및 수도용지이므로 통행로는 남측에만 위치할 수 있음.

나. 피신청인, ○○○○○○○○건설청장 및 신청인이 제출한 자료에 따르면, 이 민원 토지의 일부 및 이 민원 편입 토지상에 결정된 완충녹지는 2009. 10. 30. 결정되었고, 이후 ○○○○○○○○건설청장이 2014. 7. 29. 사업인정고시 한 도로사업에 이 민원 편입 토지가 아래와 같이 편입되었으며, ○○○○○○○○건설청장은 이 민원 편입 토지에 결정된 완충녹지를 도로구역 변경결정 시 해제할 예정(2017. 7. ~ 같은 해 8.)이라고 2017. 5. 우리 위원회에 알려 왔다.

이 민원 토지의 남측에 위치한 완충녹지는 2017. 6. 현재까지 이면도로가 계획되거나 설치되지 않았고, 녹지도 조성되어 있지 않음.

분 할 전(당초)			분 할 후(현재)				비고
			잔 여 지 (이 민원 토지)		편 입 (이 민원 편입 토지)
지번	지목	면적 (㎡)	지번	면적 (㎡)	지번	면적(㎡)
248-2	대	995	248-2	686	248-12	233
					248-13	76

다. 신청인은 이 민원 통행로를 진출입도로로 하는 이 민원 토지의 건축(개축)허가를 2017. 2. 21. 피신청인에게 신청하였고, 이에 대해 피신청인은 같은 해 3. 6. 건축(개축)허가 신청에 따른 보완요구를 하면서 그 사유를 ‘이 민원 토지 일원 녹지점용 협의지는「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제38조 및「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」제4조 제2항 제2호 가목에 따라 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없어 완충녹지 내 진입도로의 설치가 불가함에 따른 진입도로 재검토’라고 기재하였다.

4. 판   단

가. 관계법령 등

1) 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제38조 제1항은 “녹지에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 녹지를 관리하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다. (단서 생략) 1. 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위 2. 토지의 형질변경 3. 죽목을 베거나 심는 행위 4. 흙과 돌의 채취 5. 물건을 쌓아놓는 행위”라고 하고, 같은 조 제3항은 “제1항에 따라 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준은 대통령령으로 정한다.”라고 하며, 같은 법 시행령 제43조 “법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가 대상은 다음 각 호와 같다. 1. ~ 2. (생략) 3. 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치 4. ~ 8. (생략)”라고 규정하고 있다. 한편, 같은 법 시행규칙 제18조 제3항은 “녹지의 설치 시에는 녹지로 인하여 기존의 도로가 차단되어 통행을 할 수 없는 경우가 발생되지 아니하도록 기존의 도로와 연결되는 이면도로 등을 설치하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」제4조 제2항은 “시장 또는 군수는 법 제38조에 따른 녹지 안에서의 점용허가는 다음 기준에 적합한 경우에 허가를 하여야 한다. 1. (생략) 2. 녹지를 가로지르는 진입도로 가. 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다. 다만, 나목에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 나. 이면도로가 이미 도시·군관리계획으로 결정된 경우에는 도로개설전까지의 기간에 한할 것. 다. ~ 아. (생략) 자. 녹지의 결정으로 인하여 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 대인 토지가 맹지가 된 경우에는 토지의 현지여건을 고려하여 이면도로를 계획한 후 점용허가를 하거나 영 제22조제3호에 따라 도로로 점용 허가할 것. 3. (생략)”라고 규정하고 있다.

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령」제22조 제3조 : 도로ㆍ교량ㆍ철도 및 궤도ㆍ노외주차장ㆍ선착장의 설치

3) 법원은 “「인천광역시 도시공원 및 녹지 조례」제19조 제2항 제2호 가목은 ‘녹지를 가로지르는 진입도로에 관하여 건축법 상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다’고 규정하고 있으나, 위 도시공원법령의 내용에 비추어, 위 규정은 녹지 안에서 진입도로를 새로이 설치하는 것을 전제로 하는 것이고, 이미 사실상 도로의 기능을 하고 있는 이 사건 녹지를 이용하는 데 불과한 경우에는 그 적용이 없다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다(서울고등법원 2008. 6. 18. 선고 2008누8460 판결 참조).

(환송전판결) 서울고등법원 2006. 5. 3. 선고 2005누24249 판결 → (환송판결) 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006두9344 판결 → 서울고등법원 2008. 6. 18. 선고 2008누8460 판결

4) 국토교통부는 “녹지 결정 이전부터 사실상 도로로써 존재한 경우 새로운 형질변경 수반없이 현상태 그대로 이용하는 경우라면 녹지의 점용허가 없이도 이용 가능할 것으로 보인다.”라고 2017. 7. 5. 우리 위원회에 알려 왔다.

나. 판단 내용

이 민원 건축물의 차량 등의 진출입을 위해 사용하였던 이 민원 통행로가 있음에도 이 민원 통행로에 완충녹지가 새로이 지정되었다는 이유로 기존 통행로를 인정하지 않고 건축(개축)허가를 위한 진입도로를 재검토하라는 건축(개축)허가신청 보완요구에 대해 철회해 달라는 신청인의 주장에 대하여 살펴보면, ① ‘녹지 안’에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하거나 토지의 형질변경 등의 행위를 하고자 하는 경우나 녹지를 가로지르는 진입도로를 설치하는 경우에는 녹지점용허가가 필요하지만, 신청인은 이 민원 녹지가 지정되기 전부터 기존 건축물의 진출입을 위해 사용되어 왔던 콘크리트 포장의 이 민원 통행로를 현상태 그대로 사용하려는 것이지, 이 민원 녹지에 진입도로를 따로 설치하는 등 녹지점용허가가 필요한 행위를 하고자 하는 것이 아니며, 신청인의 이 민원 통행로의 사용은 이미 사실상 통행로의 기능을 하고 있는 녹지를 단순히 이용하는 수준에 불과하다는 점, ② 피신청인이 이 민원 토지 건축(개축)허가신청 보완사유로 들고 있는「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」제4조 제2항 제2호 가목은 녹지를 가로지르는 진입도로에 관하여 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다고 규정하고 있으나, 이 규정은 녹지 안에서 진입도로를 새로이 설치하는 것을 전제로 하는 것이라고 보이고, 이 민원 통행로와 같이 사실상 진출입로의 기능을 하고 있는 이 민원 녹지를 이용하는 데 불과한 경우까지 위 규정을 적용해야 하는 것은 아니라고 판단되는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피신청인은 이 민원 통행로에 결정된 이 민원 녹지 부분에 대하여 녹지점용을 받을 필요가 없는 것으로 보고 2017. 3. 6. 건축(개축)허가신청 보완요구를 철회하는 것이 바람직하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로 이 민원 토지 건축(개축)허가신청에 대한 피신청인의 보완요구를 철회해 달라는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.