1 주택건설사업 기부채납 변경 이의

울산광역시 ○○구 ○○동 주택건설사업과 관련하여 피신청인과 기존 공공시설 이상 규모의 시설을 피신청인에게 기부채납하기로 협약(이하‘1차 협약서’라 한다)한 이후, 추가 금액을 부담하게 하는 2차 협약을 체결하였는바, 그 결과 신청인은 약 2억 7,400만 원 상당의 울산광역시 ○○구 ○○동 ○○ 토지 및 기존 공공시설을 취득하기 위해 11억 원 이상의 비용을 부담하게 되어 취득하는 물건의 가액에 비해 과다한 금액을 지출하게 된 점, 2005. 7. 13. 직접적으로 관련이 없는 간선시설 등의 설치를 금지하는 내용의 주택법 제16조 제5항이 신설되고, 2007. 4. 11. 공공청사 등의 용지의 기부채납까지 금지하는 규정까지 추가된 취지가 주택건설사업계획의 승인과 관련하여 공공청사 용지 등의 기부채납을 요구할 수 없도록 하여 주택사업자의 부담을 덜어주어 주택건설을 촉진하려는 데 있는바, 피신청인이 2차 협약을 통해 신청인으로부터 토지와 건물을 기부채납 받는 것은 위 주택법의 취지에 반하는 것으로 보이는 점, 신청인과 피신청인 사이의 1·2차 협약이 비록 사법상 계약의 형식을 취하고 있다 하더라도 피신청인이 공익적 목적을 달성하기 위하여 신청인과 협약을 체결한 것으로 보이는바, 비례의 원칙에 적합하여야 할 것인 점 등을 종합할 때, 신청인이 1차 협약과 달리 2차 협약에서 정한대로 피신청인에게 기부채납을 하게 한 것은 비례의 원칙에 반하는 것으로  본 사례

결정개요

1. 민원번호 2CA-1207-168723 (의결일：2013. 1. 28.)

2. 피신청인 울산광역시 ○○구청장

3. 쟁점사항

주택건설사업 입주자모집공고 승인에 임박하여 협약서를 변경하고, 당초 협약한 규모를 현저히 초과하는 시설물을 기부채납하게 한 것은 부당한지 여부

4. 처리결과 시정권고

피신청인에게 2006. 12. 15. 사업승인된 울산광역시 ○○구 ○○동 ○○ 일원 주택건설사업에 대하여 2007. 6. 19. 신청인과 새로운 협약서를 체결한 후, 기부채납 받은 같은 구 ○○동 53-1 대 641㎡에 대하여 당초 협약서의 기부채납 규모를 초과하는 규모의 기부액을 환급할 것을 시정권고한다.

5. 참조법령

｢주택법｣제16조 제30조, 제38조, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣제65조, 제99조,  제1항, ｢공유재산 및 물품관리법｣제19조, 제36조

주택건설사업 기부채납 변경 이의

이유

1. 신청 원인

신청인은 울산 ○○구 ○○동 ○○ 일원의 주택건설사업(이하‘이 민원 주택사업’라 한다)의 시행자로서, 사업승인 시 사업구역 내 같은 동 ○○-7 소재 ○○ 제2경로당 및 보훈회관(이하‘기존 공공시설’이라 한다)을 양여 받고, 기존 공공시설 이상 규모의 대체시설을 피신청인에게 기부채납하기로 협약(이하‘1차 협약서’라 한다)한 후, 2006. 12. 15. 주택건설사업 승인을 득하였으나, 이후 피신청인이 분양승인을 앞두고 기존 공공시설은 유상양도하고, 1차 협약서에서 기부채납하기로 한 규모를 현저히 초과하는 ○○동○○-1, 구 ○○증권 사옥(토지+건물, 이하‘이 민원 시설물’이라 한다)을 기부채납하도록 협약서(이하‘2차 협약서’라 한다)를 변경하고, 이 민원 시설물을 기부채납 받은 것은 부당하니, 1차 협약서 규모를 초과하는 기부액을 환급해 달라.

2. 피신청인의 주장

1차 협약 시, 공유지에 신청인 부담으로 보훈회관을 신축하기로 하였으나, 공유지 제공이 불가하여 신청인이 택지개발지구인 ○○동 ○○-8(이하‘이 민원 대체지’라 한다)을 매입하여 설계협의를 하던 중, 3개 보훈단체가 이 민원 대체지가 시내외곽이고, 교통이 불편하여 중심지로 변경해 줄 것을 요구함에 따라, 신청인이 자진하여 접근성이 좋고 구시가지에 위치한 이 민원 시설물을“지역사회 환원과 국가유공자 보호 차원”에서 기부하기로 기부서를 제출하고 기부채납한 사항으로써, 이는 자기의사와 협약에 따라 스스로 기부채납한 것으로 신청인의 요구를 수용할 수 없다.

3. 사실 관계

가. 이 민원 주택사업은 울산 ○○구 ○○동 ○○ 일원, 45,615㎡에 공동주택 814세대 및 부대(복리)시설 5개동을 건설하는 주택건설사업으로, 울산광역시장이 2006. 12. 15.주택사업을 승인하였으며, 사업 개요 및 민원 발생 경위는 다음과 같다.

≪이 민원 주택사업 개요≫

◦위    치 : 울산 ○○구 ○○동 ○○ 일원(사업부지 면적 : 65,602㎡)

◦대지면적 : 45,615㎡(공제면적 : 19,987㎡, 도로, 공원, 녹지 등, 공제비율 30.5%)

◦건축면적 : 6,285.36㎡           ◦건폐율 :  13.78%

◦연 면 적 : 155,733.65㎡         ◦용적률 : 244.93%

◦규    모 : 아파트 10개동(총 814세대), 부대(복리)시설 5개동

◦착공 예정일 : 2007. 3.           ◦준공 예정일 : 2010. 3.

≪이 민원 발생 경위≫

◦2006. 11. 27. 협약서 체결(1차 협약서)

- 기존 공공시설은 ｢공유재산 및 물품관리법｣에 따라 양여(讓與)하고, 신청인은 기존 공공시설 규모 이상의 시설물을 시공하여 기부할 것

- 기존시설 규모 : 토지 156㎡(47평), 건물 180㎡(54평)

- 기부시설 규모 : 대지 100평정도, 연면적 150평정도

◦2006. 12. 15. 주택사업 승인

◦2006. 12. 27. 신청인, ○○동 ○○-8 토지매입(212백만 원)

◦2006. 12. 29. 협약서(1차 협약서) 세부내용 추가 기재 및 설계협의 진행

- 소재토지 : ○○동 ○○-8 대 351㎡

- 건 축 물 : 연면적 493㎡ 정도(지상 3층, 철근콘크리트조)

◦2007.  2. 22.  구의회(98회 임시회)

- 엘리베이터 설치 요구

◦2007.  4.  5.  3개 보훈단체, 보훈회관 건립 위치 변경 요구

(보훈단체→피신청인)

◦2007. 5.경 ○○동 ○○-1(구, ○○증권 사옥) 기부 요구(피신청인→신청인)

◦2007. 6. 14. ○○동 ○○-1 토지 기부 의사 통보(신청인→피신청인)

◦2007. 6. 18.  기존 공공시설 매각을 위한 용도변경 심의 의결(피신청인)

◦2007. 6. 19. 협약체결 참석 통보(피신청인→신청인) 및 협약체결(2차 협약서)

- 기존 공공시설은 ｢공유재산 및 물품관리법｣에 따라 매각함

- 대체시설의 규모는 15억 원으로 하고, 매각차액을 공제함

◦2007. 6. 20. 기존 공공시설 매매계약 체결(매각대금 274,007,000원)

◦2007. 6. 25. 건축물 착공신고필증 교부

◦2007. 7. 6. 입주자모집공고 승인(분양승인)

나. 신청인은 이 민원 주택사업 승인을 득하고자 피신청인과 협의하던 중, 사업구역에 포함된 공공시설과 관련하여, 기존 공공시설은 신청인에게 양여하기로 하고, 피신청인 소유의 공유지에 신청인 부담으로 기존 공공시설 이상의 규모로 건축하여 기부채납하기로 협의하다가 공유지 제공이 불가하여, 신청인이 토지를 매입하기로 하고, 2006. 11. 27. 대체시설 기부에 대한 협약서(1차 협약서)를 체결한 후, 다음 달 15. 사업승인을 득하였으며, 신청인이 같은 해 12. 27. ○○동 ○○-8(이 민원 대체지)을 매입하자, 피신청인은 같은 달 29. 1차 협약서에 기부 시설물에 대한 세부사항을 추가하였다.

<1차 협약서 주요내용>

구분	주요 내용
최초 협약서 (’06.11.27.)	◦기존 공공시설의 토지(156㎡)와 지상 건축물(180㎡)에 대하여 신청인은 2007. 6.말까지 대체시설물을 피신청인에게 기부함 ◦피신청인은 기존 공공시설을 ｢공유재산 및 물품관리법｣ 제19조 제1항 제2호의 규정에 따라 양여함 ◦규모 : 기존 공공시설의 규모 그 이상의 면적(대지 : 100평정도, 연건평 : 150평정도)에 철근콘크리트조로 시공함
추가 기재사항 (’06.12.29.)	<1차 협약내용 중 제3조(대지 소재지 및 규모)의 세부약정> ･ 소재 토지 : ○○동 ○○-8 ･ 대지 면적 : 351㎡(매입가액 : 212백만 원) ･ 건 축 물 : 연면적 493㎡(3층, 철근콘크리트조)

다. 기존 공공시설을 대체하는 시설물의 기부채납과 관련하여, 이 민원 주택사업 승인조건(부관)에는“39. ○○동 ○○-7 내(○○ 제2경로당 및 보훈회관)는 현재 공공목적으로 사용하고 있는 시설물이므로, 착공 전까지 ○○구청(사회복지과)과 협의 수용하시기 바람.”이라고 되어 있다.

라. 신청인은 1차 협약에 따라 피신청인과 이 민원 대체지에 보훈회관 건립을 위한 기본설계 협의를 진행하던 중, 피신청인의 요청으로 설계협의를 중단하였는데, 2007. 2. 22. 구(區)의회는‘엘리베이터’를 설치할 것을 요구(98회 임시회)하였고, 같은 해 4. 5. 보훈 3단체는‘보훈회관 건립위치는 이 민원 대체지보다 회원이 항상 이용하기 쉬운 시가지가 형성된 교통중심지역으로 변경해 줄 것’을 피신청인에게 건의(지회 ○○-52)한 것이 확인된다.

마. 이후, 피신청인은 1차 협약내용과 달리 구 시가지에 위치한 이 민원 시설물을 매입하여 기부할 것을 요구하였고, 또한 당초 양여하기로 협약한 기존 공공시설은 관리부서가 사회복지과(노유자시설 관리)에서 총무과(공유재산 관리)로 이관되자, 공유재산의 무상양도는 불가하다며, 유상양도(매각)할 것을 요구하였다.

바. 이에 신청인은 당초 기존 공공시설에 대하여 무상양도(양여)하기로 한 것을 유상양도(매각)하고, 신청인이 기부채납한 시설에 대해서는 1차 협약서에 명시된 규모를 현저히 초과하는 규모의 시설물 기부를 요구하는 것은 부당하다며 받아들일 수 없음을 수차례 밝혔으나, 분양승인을 앞두고 피신청인의 요구를 거부할 수 없었다고 하고 있다.

사. 이후, 신청인이 2007. 6. 14. 피신청인의 요구대로 이 민원 시설물을 기부하기 위하여‘○○동 ○○-1번지 토지의 기부의 건’으로 피신청인에게 공문(07-○○호)을 발송하였고, 이에 피신청인은 같은 달 18. 기존 공공시설 매각을 위해 행정재산의 용도변경을 심의 의결하였으며, 다음 날 기존 협약서를 변경하는 협약서(이하‘2차 협약서’라 한다)를 붙임 하여 신청인에게 협약체결 참석통보(생활복지지원과-○○)를 한 뒤, 같은 날 신청인과 협약서를 다시 체결하였다. 2차 협약서의 주요내용은 다음과 같다.

<2차 협약서 주요내용>

◦ 이 민원 주택사업 승인과 관련하여 사업부지 내 편입되는 ○○ 제2경로당(보훈회관)시설물을 사업승인 조건 39항에 의거 ｢공유재산 및 물품관리법｣ 제19조, 제36조 규정에 따라 매각하고, 대체시설물은 기부채납하기로 상호 합의함.

◦ 시설(기부)규모는 15억 원으로 하고, 매각차액을 공제한 금액으로 한다.

아. 피신청인은 2007. 6. 20. 신청인과 기존 공공시설을 매각하는 매매계약을 체결 후  다음 날 소유권이전등기를 마쳤고, 피신청인은 같은 달 25. 이 민원 주택사업의 건축물 착공신고필증을 교부(건축허가과-○○)하였으며, 다음 달 6. 입주자모집공고를 승인(건축허가과-○○)하였다.

자. 이 민원 주택사업의 사업승인 시 1차 협약한 내용과 사업승인 후 세부약정 추가내용 및 2차 협약서에 따른 신청인 부담 규모의 변경내용은 다음과 같다.

구 분		매각된 기존 공공시설 (‘07. 6. 20.)	1차 협약		2차 협약 및 기부시설 (‘07. 6. 20.)
			원안 (‘06. 11. 27.)	세부 약정 (‘06. 12. 29.)
소재지		○○동 ○○-7	향후 협약	○○동 ○○-8	○○동 ○○-1
규모	토지	156㎡(47평)	100평정도	351㎡(106평)	641㎡(194평)
	건물	180㎡(54평)	150평정도	493㎡(149평)	1,144㎡(346평)
	층수	지상2층		지상3층	지하1층, 지상3층
기부채납 규모		2.74억 원	건축공사비	건축공사비 +토지비	토지비(건물비 포함)
부담 (추정)액		2.74억 원 (신청인 부담)	약 4~5억 원(추정)	약 6~7억 원(추정)	12억 원*

※ 신청인 부담액은 실제 14.74억 원(기존 공공시설 유상취득비 + 12억 원)이다.

차. 이후, 신청인은 2차 협약서에 따라 2007. 12. 18. 피신청인에게 이 민원 시설물에 대한 기부채납서를 제출하고, 같은 해 12. 20. 이 민원 시설물의 소유권을 취득하였으며, 피신청인은 2008. 2. 5. 신청인에게 기부채납 승인 통보(생활복지지원과-○○○○)를 한 후, 같은 날 이 민원 시설물의 소유권을 이전(증여)받았다.

등기부등본에 따르면, 이 민원 시설물 중 토지는 신청인이 취득한 후 피신청인에게 이전되었고, 건물은 전 소유자(○○증권)가 피신청인에게 이전된 것으로 확인되나, 신청인은 토지 매매가격(12억)에 건물가격이 포함된 것이라고 한다.

카. 신청인이 2012. 12. 17. 추가 제출한 자료 중, 같은 날 국세청에서 발급(발급번호 9188-○○-○○-○○9)받은 표준재무제표증명서상의 표준손익계산서(일반법인용, 2009. 12. 31. 현재)에 따르면, 이 민원 주택사업 준공 시점의 당기순이익은 -5,731,864,698원으로 기재되어 있고, 이 민원 주택사업 시행 이후 분양 현황은 다음과 같다.

〈이 민원 주택사업 분양 현황〉

기준일	총세대	분양세대 (비율)	미분양세대 (비율)	입주세대 (잔금완납)	미납세대*	비고
2010. 6. 1.	820	261 (31.8%)	559 (68.1%)	179 (21.8%)	641 (78.1%)

* 미납 세대는 이 민원 주택사업 시행 이후 시공사인 현대산업개발(주)이 신탁처분을 통해 명의 이전하였음.

4. 판단

가. ｢주택법｣ 제16조 제1항은“대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사 설계도서 등 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여 다음 각 호의 사업계획승인권자에게 제출하고 사업계획승인을 받아야 한다.”라고 하고 있고, 같은 법 제30조 제1항은“사업주체가 제16조 제1항 또는 제3항에 따라 사업계획승인을 받은 사업지구의 토지에 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우 그 공공시설의 귀속에 관하여는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제65조 및 제99조를 준용한다. 이 경우"개발행위허가를 받은 자"는"사업주체"로,"개발행위허가"는"사업계획승인"으로,"행정청인 시행자"는"한국토지주택공사 및 지방공사"로 본다.”라고 하고 있으며, 같은 법 제38조 제1항은 “사업주체는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다. ··· 중략···  1. 사업주체가 입주자를 모집하려는 경우: 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 승인을 받을 것”이라고 하고 있다.

나. 구 ｢주택법｣(2007. 4. 12. 법률 제8239호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제5항은“시·도지사는 제1항의 규정에 의하여 사업계획을 승인함에 있어서 사업주체가 제출하는 사업계획에 당해 주택건설사업 또는 대지조성사업과 직접적으로 관련이 없는 공공청사 등의 용지의 기부채납이나 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포함하도록 요구하여서는 아니 된다.”라고 하고 있다.

다. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제2항은“개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 용도가 폐지되는 공공시설은 ｢국유재산법｣과 ｢공유재산 및 물품관리법｣에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다.”라고 하고 있고, 같은 법 제99조는“도시·군계획시설사업에 의하여 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 제65조를 준용한다(이하 생략).”라고 하고 있다.

라. ｢공유재산 및 물품관리법｣(이하‘공유재산법’이라 한다) 제19조 제1항은“행정재산은 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며, 이에 사권을 설정하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 생략, 2. 해당 지방자치단체 외의 자가 소유한 재산을 행정재산으로 관리하기 위하여 교환하는 경우”라고 하고 있고, 같은 법 제36조 제1항은“일반재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 매각할 수 있다. 1. 다른 법률에 따라 매각하는 경우, 2. 제29조 제1항 단서에 따른 대통령령으로 정하는 수의계약 매각사유에 해당하는 경우, 3. 제42조 제1항에 따른 신탁 또는 제43조의3제1항에 따른 위탁재산의 개발에 의하여 분양을 하는 경우, 4. 그 밖에 규모·형상 등으로 보아 활용할 가치가 없거나 흩어져 있는 일반재산을 집단화하기 위하여 재산의 매각이 불가피하다고 지방자치단체의 장이 인정하는 경우”라고 하고 있다.

마. 법원은“행정주체가 이 사건 처분과 같은 행정계획을 입안·결정하는 데에는 비록 광범위한 계획재량을 갖고 있지만 행정계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량 하여야 하고 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 하는 것이므로, 만약 이익형량을 전혀 하지 아니하였거나 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하기는 하였으나 그것이 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에는 그 행정계획은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 것이다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결 참조). 또 여기서 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다는 헌법상의 원칙을 말하는 것이다(이하 생략).”라고 판시하고 있다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결).

바. 이 민원 주택사업 승인 시, 사업구역에 포함된 기존 공공시설에 대하여 입주자모집 승인을 앞두고, 양여하기로 한 것을 유상양도하고, 당초 기부채납하기로 한 시설규모를 현저히 초과한 규모의 시설물을 기부채납하게 한 것은 부당하니, 1차 협약 시 약정한 규모를 초과하는 규모의 기부액을 환급해 달라는 신청에 대하여, 피신청인은 이 민원 시설물이 신청인의 자기의사에 의한 기부이며, 쌍방에 의해 체결된 협약에 따라 기부채납한 것이므로 신청인의 주장은 수용할 수 없다고 주장하나, ① 피신청인은 2006. 12. 29. 1차 협약의 세부 약정 시에는 울산광역시 ○○구 ○○동 ○○-7 토지 및 기존 공공시설을 신청인에게 양여하고 신청인으로부터 이 민원 대체지에 지상 3층 규모의 건물을 건축하여 토지와 함께 기부채납받기로 하여 신청인에게는 총 약 6억 원 내지 7억 원의 비용이 소요될 예정이었으나, 2007. 6. 20. 2차 협약을 통해 울산광역시 ○○구 ○○ ○○-1 토지 및 지상 건물을 기부채납하고 같은 구 ○○동 ○○-7 역시 유상으로 취득하는 것으로 변경되어 신청인은 약 14억 원에 해당하는 비용을 부담하게 되었는바, 이로 인해 신청인은 1차 협약에 비하여 2배 정도의 금액을 부담하게 되었고, 위 14억 원에서 신청인이 취득하게 되는 울산광역시 ○○구 ○○동 ○○-7 토지 및 기존 공공시설의 가액 약 2억 7,400만 원을 공제하더라도 약 11억 원을 부담하게 되어 1차 협약 시 금액에 비해 예상치 못한 추가 금액을 부담하게 된 점, ② 그 결과 신청인은 약 2억 7,400만 원 상당의 울산광역시 ○○구 ○○동 ○○-7 토지 및 기존 공공시설을 취득하기 위해 11억 원 이상의 비용을 부담하게 되어 취득하는 물건의 가액에 비해 과다한 금액을 지출하게 된 점, ③ 2005. 7. 13. 직접적으로 관련이 없는 간선시설 등의 설치를 금지하는 내용의 주택법 제16조 제5항이 신설되고, 2007. 4. 11. 공공청사 등의 용지의 기부채납까지 금지하는 규정까지 추가된 취지가 주택건설사업계획의 승인과 관련하여 공공청사 용지 등의 기부채납을 요구할 수 없도록 하여 주택사업자의 부담을 덜어주어 주택건설을 촉진하려는 데 있는바, 본 사건에서 피신청인의 기부채납 요구가 주택건설사업계획의 승인 이후 토지 등 취득과정에서 발생한 것으로서 위 주택법 규정이 직접적으로 적용되지는 않더라도 공공 목적을 이유로 한 과다한 기부채납 요구를 금지함으로써, 주택사업자의 부담을 완화하려는 주택법의 취지에 비추어 볼 때, 피신청인이 2차 협약을 통해 신청인으로부터 토지와 건물을 기부채납 받는 것은 위 주택법의 취지에 반하는 것으로 보이는 점, ④ 피신청인은 이 사건 고충민원에 대한 답변서를 제출하면서 신청인이 보훈대상자의 접근성 등을 고려하지 않고 지가가 낮은 이 민원 대체지를 매입하였다고 주장하나, 1차 협약 당시 피신청인은 자유로운 의사에 따라 신청인과 이 민원 대체지 지상에 건물을 건축하여 토지와 함께 기부채납받기로 협약하였던 점, ⑤ 신청인과 피신청인 사이의 1·2차 협약이 비록 사법상 계약의 형식을 취하고 있다 하더라도 피신청인이 공익적 목적을 달성하기 위하여 신청인과 협약을 체결한 것으로 보이는바, 위 협약이 순수한 사법상 계약으로서 사적 자치의 원칙이 적용된다고 할 것은 아니고 행정사법 작용으로서 비례의 원칙에 적합하여야 할 것인 점 등을 종합할 때, 단지 형식상 신청인과 피신 청인 사이의 자유로운 협약에 따른 것이라는 이유만으로 신청인이 1차 협약과 달리 2차 협약에서 정한대로 피신 청인에게 기부채납을 하게 한 것은 비례의 원칙에 반하는 것으로 판단된다.

5. 결론

그러므로 주택건설사업 입주자모집공고 승인에 임박하여 협약서를 변경하고, 당초 협약한 규모를 현저히 초과하는 시설물을 기부채납하게 한 것은 부당하다는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.