2 건축허가신청서 반려처분 철회 요구

울산광역시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○의 토지에 제2종 근린생활시설 건축허가(휴게음식점) 신청을 하였으나, 공익을 우선하여 ○○ 근린공원에 접한 휴게음식점 건축허가 신청 건에 불가하다는 내용으로 건축허가신청서를 반려하였으나, 이 민원 건축물의 층수는 지상2층으로「울산광역시 ○○군 도시디자인 조례」에 따른 도시디자인위원회의 자문 대상이 아닌 점,「울산광역시 ○○군 도시디자인 조례」를 위반하여 건축계획을 한 사실이 없는 점, 피신청인이 ○○ 근린공원에 대한 공원녹지기본계획을 수립하도록 신청 외 울산광역시장에게 요청한 사실이 없는 점, 도시·군관리계획 결정은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제30조 제6항에 따른 고시가 된 날부터 5일 후에 효력이 발생함에도 피신청인은 같은 법 제24조 제1항에 따라 이 민원 토지를 ○○근린공원에 포함하는 도시·군관리계획의 입안 또는 도시공원의 조성계획을 입안한 사실이 없음에도 그 시기가 불분명한 장래 공원구역을 확장할 경우 이 민원 건축물에 대한 영업권 등 손실보상에 따른 재정적 부담을 이유로 이 민원 건축물의 건축허가를 제한할 수 없는 점 등을 종합하여 고려하면, 이 민원 건축물에 대한 건축허가신청서의 반려 처분을 철회할 수 없다는 피신청인의 주장은 위법·부당하다고 판단한 사례

건축허가신청서 반려처분 철회 요구

결정개요

1. 민원번호 2AA-1302-045075 (의결일：2013. 3. 4.)

2. 피신청인 울산광역시 ○○군수

3. 쟁점사항

울산광역시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○의 토지에 제2종 근린생활시설 건축허가(휴게음식점) 신청을 하였으나, 공익을 우선한 건축허가신청서 반려 처분의 위법 여부

4. 처리결과  시정권고

피신청인에 대하여 울산 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-17, ○○-18의 토지에 신청인이 2013. 1. 14. 지상2층 근린생활시설을 신축하기 위하여 제출한 건축허가신청서를 반려한 2013. 2. 6.자 처분을 철회할 것을 시정권고한다.

5. 참조법령

｢도시공원 및 녹지 등에 관한 법률｣ 제2조, 제3조, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣제2조, 제30조

이유

1. 신청원인

신청인은 2013. 1. 14. 토지의 면적이 1,157㎡인 울산 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-17, ○○-18의 잡종지(이하‘이 민원 토지’라 한다)에 지상2층 연면적 351.78㎡의 제2종 근린생활시설(휴게음식점)의 건축물(이하‘이 민원 건축물’이라 한다)을 신축하기 위하여 피신청인에게 건축허가신청서를 제출한 바 있으나, 피신청인은 도시·군관리계획 또는 공원조성계획을 입안한 사실이 없음에도 장래 녹지공간의 확충 및 ○○해안의 경관 정비를 위하여 신청인의 토지를 포함한 국도 ○○호선까지 공원구역을 확대할 계획이 있다는 등의 이유로 신청인이 제출한 건축허가신청서를 2013. 2. 6.자 반려 처분한 것은 부당하니 이를 철회하여 달라.

2. 피신청인의 주장

가. 피신청인은 2003. 7. 31. 근린공원으로 지정된 ○○ 근린공원에 대하여 피신청인이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시·군관리계획의 입안하거나「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 따른 공원녹지의 확충 방향 등을 종합적으로 제시하는 공원녹지기본계획 및 공원조성계획을 입안한 사실은 없다.

나. 피신청인은 2005년도 공원조성계획에 따라 결정된 ○○ 근린공원이 협소하여 관광객의 증가에 따른 관광인프라의 확충 등을 위해 이 민원 토지를 포함한 국도 ○○호선까지 ○○ 근린공원을 확대하고, 그 확대한 공원 구역의 주변에 대한 종합 계획의 수립을 검토 중에 있으므로, 장래 공원구역을 확장할 지역에 건축물이 무분별하게 건축될 경우 피신청인이 영업권 등의 손실보상에 따른 재정적인 부담을 감당하기 어려워 이 민원 건축물에 대한 건축허가를 제한하였다.

다. 신청인이 2013. 1. 14. 건축허가를 신청한 이 민원 건축물이「건축법」등의 관련규정을 위반한 사실이 없으므로,「건축법」및「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」등에 근거하여 이 민원 건축물에 대한 건축허가를 제한할 수는 없으나, 장래 ○○ 근린공원의 확대 계획 등을 종합적으로 고려하여 피신청인이 이 민원 건축물의 건축허가신청서를 2013. 2. 6.자 반려 처분한 것이므로, 이를 철회하기 어렵다.

3. 사실관계

가. 신청인은 이 민원 토지에 대한 부동산매매계약을 체결하기 전 피신청인의 소속 건축과, 산림공원과, 환경과를 방문하여 자연녹지지역 및 수변경관지구로 지정된 이 민원 토지에 대하여 건축가능 여부에 관한 사항을 문의하였고, 피신청인의 소속 담당공무원은 이 민원 토지가 ○○ 근린공원에 접하고 있으나 공원조성계획의 입안 또는 공원구역에 포함되어 있지 아니하므로,「건축법」및「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」등에 저촉되지 아니할 경우 건축이 가능한 것으로 신청인에게 설명한 바 있다.

나. 피신청인의 소속 담당공무원으로 부터 이 민원 토지에 건축허가의 제한 사실이 없음을 확인한 신청인은 2012. 10. 18. 이 민원 토지의 전 소유자인 신청 외 전○○와 이 민원 토지를 660,000,000원으로 하는 부동산매매계약을 체결하여 300,000,000원의 계약금을 같은 날 지불하고, 360,000,000원의 잔금을 2012. 12. 30. 지불한 후 이 민원 토지에 대한 소유권을 2013. 1. 8. 신청인의 명의로 이전하였다.

다. 이 민원 토지의 소유권을 이전한 신청인은 2013. 1. 14. 피신청인에게 이 민원 건축물에 대한 건축허가를 신청하였고, 이 민원 토지의 현황은 동측 ○○ 근린공원, 남측 너비 10m도로, 서측 및 북측은 건축물이 건축되지 않은 일명 나대지에 접하고 있으며, ○○ 해안으로부터 직선거리가 약 200m가 떨어져 있는 이 민원 토지에 이 민원 건축물의 건축허가를 신청한 개요는 다음과 같다.

< 이 민원 건축물 건축허가 신청 개요 >

대지위치	울산 ○○군 ○○면 ○○리 ○○	대지면적	1,157㎡
용도지역	자연녹지지역	용도지구	수변경관지구
건축면적	209.2㎡	연 면 적	351.78㎡
건 폐 율	18.08%	용 적 률	30.40%
용 도	제2종 근린생활시설(휴게음식점)	층 수	지상2층
높 이	6.8m	구 조	철근콘크리트조

라. 신청인이 이 민원 건축물에 대한 건축허가신청서를 제출함에 따라 피신청인으로부터 이 민원 건축물의 건축허가를 위임받은 건축과장은 2013. 1. 16.「건축법」제12조, 같은 법 시행령 제10조 및「민원사무 처리에 관한 법률 시행령」제36조에 따라「문화재보호법」등의 적합 여부 등을 확인하기 위하여 문화관광과 외 8개과에 2013. 1. 21.‘건축복합민원 일괄 협의회’(이하‘협의회’라 한다)의 개최를 통보하고, 협의 내용에 관한 관련법의 적합 여부를 사전 검토하여 협의회 개최 시 동의 또는 부동의 의견을 제출하도록 하였다.

마. 이에 ○○과장은 2013. 1. 21.‘이 민원 토지는 수변경관지구로 지정 및 ○○군 도시디자인 계획상 중점관리지역으로 특별한 경관관리가 필요한 지역’이라는 의견을 제출하였고, ○○과장은 2013. 1. 22.‘향후 녹지공간의 확충 및 해안의 경관 정비를 위하여 이 민원 토지를 포함한 국도 ○○호선까지 공원구역을 확대할 계획’이라는 의견을 제출하였으며, ○○과장은 같은 날 이 민원 건축물의 건축허가 전‘○○ 공원 주변 전체의 종합적이고 체계적인 계획 수립의 선행이 필요’하다는 의견을 제출한 바 있으나, 그 외 협의회에 참석한 6개과는 관련법에 적합 또는 신청인이 이행할 수 있는 의견이 제출되었다.

바. ○○과장, ○○과장 및 ○○과장으로부터 이 민원 건축물에 대한 건축허가 부동의 의견을 제출받은 건축과장은 2013. 2. 6.「민원사무 처리에 관한 법률」제24조 제3항 제4호 및 같은 법 시행령 제37조 제1항에 따라 피신청인이 설치하여 운영 중인‘민원조정위원회’에 이 민원 건축물에 대한 심의를 상정하였고, 피신청인은 부군수를 위원장으로 하는‘민원조정위원회’를 개최하여 심의한 결과, 재적위원 13명 중 출석한 10명 위원의 상당수가 이 민원 건축물의 건축허가를 제한하기 어렵다는 의견을 제출한 바 있으나, 서명부에는 출석위원 전원이 건축허가 처리의 불가 의견에 서명하였다.

사. 이에 피신청인은 2013. 2. 6.‘가. 수변경관지구로 지정 및 울주군 도시디자인 계획상 중점관리지역으로 특별한 경관관리가 필요한 지역이고, 나, 향후 녹지공간의 확충 및 해안의 경관 정비를 위하여 공원구역을 국도 31호선까지 확대하여야 할 지역이며, 다. 간절곶 공원 주변 전체의 종합적·체계적 계획 수립이 선행되어야 한다는 관련부서의 의견에 따라 라. 간절곶 공원의 훼손이 최소화 되도록 개발하는 것이 타당하므로, 공익을 우선하여 간절곶 근린공원에 접한 휴게음식점 건축허가 신청 건은 불가 처분’한다는 내용으로 이 민원 건축물에 대한 건축허가신청서를 반려 처분하였다.

아. ○○ 공원의 훼손이 최소화 되도록 개발하는 것이 타당하므로, 공익을 우선하여 ○○ 근린공원에 접한 휴게음식점 건축허가 신청 건은 불가 처분’한다는 내용으로 이 민원 건축물에 대한 건축허가신청서를 반려 처분하였다.

4. 판단

가.「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제2조에 따라“1.‘공원녹지’란 쾌적한 도시환경을 조성하고 시민의 휴식과 정서 함양에 이바지하는 다음 각목의 공간 또는 시설을 말한다. 가. 도시공원, 녹지, 유원지, 공공공지(公共空地) 및 저수지 나. 나무, 잔디, 꽃, 지피식물(地被植物) 등의 식생(이하“식생”이라 한다)이 자라는 공간 다. 그 밖에 국토해양부령으로 정하는 공간 또는 시설”로 규정하고 있고, 제3호에는“‘도시공원’이란 도시지역에서 도시자연경관을 보호하고 시민의 건강·휴양 및 정서생활을 향상시키는 데에 이바지하기 위하여 설치 또는 지정된 다음 각목의 것을 말한다. (이하 생략) 가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 제6호 나목에 따른 공원으로서 같은 법 제30조에 따라 도시·군관리계획으로 결정된 공원 나. (생략)”으로 규정하고 있으며, 같은 법 제5조 제1항에는“특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 대통령령으로 정하는 시의 시장(이하“공원녹지기본계획 수립권자”라 한다)은 10년을 단위로 하여 관할구역의 도시지역에 대하여 공원녹지의 확충·관리·이용 방향을 종합적으로 제시하는 기본계획(이하“공원녹지기본계획”이라 한다)을 수립하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제7조 제1항에는“공원녹지기본계획 수립권자는 공원녹지기본계획을 수립하거나 변경하려면 미리 인구, 경제, 사회, 문화, 토지이용, 공원녹지, 환경, 기후, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 중 해당 공원녹지기본계획의 수립 또는 변경에 필요한 사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 조사하거나 측량하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제8조 제1항에는“공원녹지기본계획 수립권자는 공원녹지기본계획을 수립하거나 변경하려면 미리 공청회를 열어 주민과 관계 전문가 등으로부터 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항에는“공원녹지기본계획 수립권자는 공원녹지기본계획을 수립하거나 변경하기 전에 제50조에 따른 도시공원위원회(이하"도시공원위원회"라 한다)에 자문할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 제3항에는“공원녹지기본계획 수립권자는 공원녹지기본계획을 수립하거나 변경하려면 미리 지방의회의 의견청취 절차를 거쳐야 한다. 이 경우 지방의회는 특별한 사유가 없으면 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제4항에는“공원녹지기본계획 수립권자는 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공청회, 도시공원위원회에의 자문, 지방의회의 의견청취 과정에서 제시된 의견이나 조언의 내용이 타당하다고 인정하는 경우에는 이를 공원녹지기본계획에 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제9조 제1항에는“특별시장·광역시장·특별자치시장 또는 특별자치도지사가 공원녹지기본계획을 수립하려는 경우에는 관계 행정기관의 장과 협의한 후「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제113조에 따른 지방도시계획위원회(이하“지방도시계획위원회”라 한다)의 심의를 거쳐야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조 제1항에는“도시공원은 그 기능 및 주제에 따라 다음 각 호와 같이 세분한다. 1. 생활권공원: 도시생활권의 기반이 되는 공원의 성격으로 설치·관리하는 공원으로서 다음 각목의 공원 가.∼나. (생략) 다. 근린공원: 근린거주자 또는 근린생활권으로 구성된 지역생활권 거주자의 보건·휴양 및 정서생활의 향상에 이바지하기 위하여 설치하는 공원”으로 규정하고 있으며, 같은 법 제16조 제1항에는“도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정되었을 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 도시공원의 조성계획(이하 “공원조성계획”이라 한다)을 입안하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제16조의2 제1항에는“공원조성계획은 도시·군관리계획으로 결정하여야 한다. 이 경우「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제28조 제5항에 따른 지방의회의 의견청취와 같은 법 제30조 제1항에 따른 관계 행정기관의 장과의 협의를 생략할 수 있으며, 같은 법 제30조 제3항에 따른 시·도 도시계획위원회의 심의는 제50조 제1항에 따른 시·도도시공원위원회가 설치된 경우 시·도도시공원위원회의 심의로 갈음한다.”라고 규정하고 있다.

나.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 제4호에 따라“‘도시·군관리계획’이란 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 다음 각목의 계획을 말한다. 가. 용도지역·용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획 나. 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역(市街化調整區域), 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획 다. (이하 생략)”으로 규정하고 있고, 제6호에는“기반시설이란 다음 각목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 가. (생략) 나. 광장·공원·녹지 등 공간시설 다. (이하 생략)”으로 규정하고 있으며, 같은 법 제24조 제1항에는 “특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 관할 구역에 대하여 도시·군관리계획을 입안하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제2항에는 국토해양부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다), 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시·군관리계획을 입안할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 도시·군관리계획도서(계획도와 계획조서를 말한다. 이하 같다)와 이를 보조하는 계획설명서(기초조사결과·재원조달방안 및 경관계획 등을 포함한다. 이하 같다)를 작성하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제29조 제1항에는“도시·군관리계획은 시·도지사가 직접 또는 시장·군수의 신청에 따라 결정한다. (이하 생략)”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제30조 제1항에는“시·도지사는 도시·군관리계획을 결정하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 국토해양부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 도시·군관리계획을 결정하려면 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의 요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 제3항에는“국토해양부장관은 도시·군관리계획을 결정하려면 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시·도지사가 도시·군관리계획을 결정하려면 제113조 제1항에 따른 시·도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. (이하 생략)”라고 규정하고 있고, 같은 법 제31조 제1항에는“도시·군관리계획 결정은 제30조 제6항에 따른 고시가 된 날부터 5일 후에 그 효력이 발생한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항에는 “도시·군관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자(이 법 또는 다른 법률에 따라 허가·인가·승인 등을 받아야 하는 경우에는 그 허가·인가·승인 등을 받아 사업이나 공사에 착수한 자를 말한다)는 그 도시·군관리계획 결정에 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다.(이하 생략)”라고 규정하고 있다.

다. 한편, ‘건축허가 반려 처분 취소’와 관련하여 대법원은“건축허가권자는 건축허가신청이「건축법」등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.”라고 판시한 바 있다.(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 및 대법원 1992. 6. 9. 선고 91누 11766판결 참조)

라. 피신청인은 이 민원 건축물의 건축허가신청서에 대한 반려 처분을 철회할 수 없음을 주장하고 있으나, ① 피신청인은 이 민원 건축물이「건축법」및 기타 관계법령에 저촉되지 아니한 사실을 인정하고 있는 점, ② 이 민원 건축물의 층수는 지상2층으로「울산광역시 ○○군 도시디자인 조례」에 따른 도시디자인위원회의 자문 대상이 아닌 점, ③ 이 민원 건축물은「울산광역시 ○○군 도시디자인 조례」를 위반하여 건축계획을 한 사실이 없는 점, ④ 공원녹지의 확충 등의 방향을 종합적으로 제시하는 기본계획은 피신청인의 수립하는 것이 아니라 신청 외 울산광역시장이 수립하는 점, ⑤ 신청 외 울산광역시장이「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제7조에 따라 공원녹지의 확충 등을 위한 공원녹지기본계획을 수립한 사실이 없는 점, ⑥ 피신청인이 ○○ 근린공원에 대한 공원녹지기본계획을 수립하도록 신청 외 울산광역시장에게 요청한 사실이 없는 점, ⑦ 도시·군관리계획 결정은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제30조 제6항에 따른 고시가 된 날부터 5일 후에 효력이 발생함에도 피신청인은 같은 법 제24조 제1항에 따라 이 민원 토지를 ○○ 근린공원에 포함하는 도시·군관리계획의 입안 또는 도시공원의 조성계획을 입안한 사실이 없음에도 그 시기가 불분명한 장래 공원구역을 확장할 경우 이 민원 건축물에 대한 영업권 등 손실보상에 따른 재정적 부담을 이유로 이 민원 건축물의 건축허가를 제한할 수 없는 점, ⑧「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제31조 제2항에 따라 도시·군관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자는 그 도시·군관리계획 결정에 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있도록 규정하고 있음에도 피신청인은 ○○ 근린공원의 확장 등을 위한 도시·군관리계획의 입안 등을 하지 않은 상태에서 이 민원 건축물의 건축허가를 제한할 수 없음에도 법령에 근거하지 않고 이를 제한한 점, ⑨ 피신청인은 이 민원 건축물이「건축법」및 기타 관계법령의 규정에 저촉되지 않을 경우 건축허가를 하여야 하고, 기타 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 건축허가를 거부할 수 없는 점, ⑩ 신청인은 이 민원 토지에 대한 건축허가의 제한 사실이 없음을 피신청인의 소속 건축허가 관련 담당공무원에게 확인하고 매입한 점 등을 종합하여 고려하면, 이 민원 건축물에 대한 건축허가신청서의 반려 처분을 철회할 수 없다는 피신청인의 주장은 위법·부당하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로 이 민원 건축물에 대한 건축허가신청서의 반려 처분을 철회하여 달라는 신청인의 주장이 상당한 이유가 있으므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 주문과 같이 의결한다.