2 건축허가취소의 취소 요구

신청 외 망 ○○○(신청인의 부)은 개발제한구역 내 이축권을 신청 외 ○○○으로부터 양수받았으나 경제적인 어려움으로 공사를 진행하지 못하고 있었는데, 피신청인은 공사에 착수되지 않았다는 이유로 건축허가를 취소하였으나, 건축허가취소처분 관련 내부결재문서, 신청인과 피신청인 관련부서에 통보한 문서에는 취소 사유가‘미착공’을 기재되어 건축허가 취소사유는 미착공으로 보아야 할 것이고, 해당 토지에 석축을 쌓아 인접 토지(답)보다 약 4m 성토하여 평탄작업을 한 것은 건축시공을 위한 실질적인 공사로서 토공사가 이루어진 것이라고 할 수 있어 공사가 착수되었다고 보는 것이 타당하므로 피신청인의 건축허가취소처분은 위법·부당하다고  판단한 사례

건축허가취소의 취소 요구

결정개요

1. 민원번호  2BA-1301-195485 (의결일：2013. 4. 22.)

2. 피신청인  ○○군수

3. 쟁점사항

건축법상‘공사에 착수’라는 것은 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이 있을 때에‘공사에 착수’하였다고 보는 것인지 여부

4. 처리결과 시정권고

가. 피신청인이 2008. 5. 27. 망 ○○○에게 한 ○○광역시 ○○군 ○○면 ○○리 2758-6 토지상의 건축허가취소처분을 취소할 것을 시정권고 한다.

나. 피신청인에게 망 ○○○의 상속인으로부터 건축관계자변경신고를 받을 경우 이에 적극적으로 협조하여 줄 것을 의견표명 한다.

5. 참조법령

「건축법」제11조 제7항, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항

이유

1. 신청 원인

신청 외 ○○○은 개발제한구역 내 주택을 소유하고 있다가 공익사업  (○○센터 신축사업)에 편입됨에 따라 해당 주택을 철거하고 개발제한구역 내 취락지구인 ○○광역시 ○○군 ○○면 ○○리 2758-6 답 453㎡(이하‘이 민원 토지’라 한다)에 이축을 위한 건축허가(이하‘이 민원 허가’라 한다)를 피신청인으로부터 받았다. 신청 외 ○○○이 이 민원 토지에 공사 착수한 이후, 신청 외 망 ○○○ (이하‘신청인의 부’라 한다)은  이 민원 허가를 신청 외 ○○○ 으로부터 양수받았으나 경제적인 어려움으로 공사를 진행하지 못하고 있는 상황에서 피신청인은 이 민원 토지에 공사가 착수되지 않았다는 이유로 이 민원 허가를 취소한 것은 가혹하니  도와 달라.

2. 피신청인의 주장

신청 외 ○○○은 이 민원 토지에 착공신고 후 2006. 2. 신청인의 부에게 이 민원 허가를 양도하였는데, 착공신고에 따른 피신청인의 현장조사 결과 이 민원 토지에는 건축물 기초공사를 위한 터파기, 콘크리트 타설, 철근배근조립 등의 행위가 확인되지 않았고, 설령 이 민원 토지에 공사가 착수되었다고 보더라도 공사의 완료가 불가능하다고 판단되므로, 이 민원 허가는 건축허가취소 사유(허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 또는 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우)에 해당되어, 피신청인이 이 민원 허가 취소에 대해 사전통지를 거쳐 2008. 5. 이 민원 허가를 취소한 것은 적법하다.

3. 사실 관계

가. 신청 외 ○○○은 공익사업에 소유 건축물이 편입되어 철거됨에 따라, 2005. 12. 29. 이 민원 토지로 이축(단독주택 신축)을 위한 이 민원 허가를 피신청인으로부터 받았다.

나. 신청 외 ○○○은 2006. 1. 11. 이 민원 토지에 대한 착공신고서를 피신청인에게 제출하여 신고필증을 교부 받았고, 신청인의 부는 같은 해 2. 9. 건축주를 신청 외 ○○○에서 신청인의 부로 바꾸는 건축관계자 변경신고필증을 피신청인으로부터 교부 받았다.

다. 피신청인은 2008. 5. 1. 이 민원 허가 취소 사전통지를 신청인의 부에게 발송하였고, 같은 달 27. 이 민원 토지에 건축공사를 착수하지 못하는 특별한 사유가 없다는 이유로 이 민원 허가를 취소하였다. 한편, 이 민원 허가 취소처분 사전통지 내부결재문 및 이 민원 허가 취소 관련부서 통보문에도 취소사유가‘미착공’이라고 기재된 것이 확인된다.

라. 우리 위원회 조사관이 2013. 3. 28. 현지조사 한 결과, 이 민원 토지 전체와 인접 토지 일부를 석축으로 쌓아 인근 토지(답) 보다 약 4m 성토하여 평탄 작업이 이루어진 것을 확인하였다.

마. 2005. 11. 항공사진에는 이 민원 토지에 석축이나 성토된 모습이 확인되지 않으나, 2007. 11. 항공사진에서는 이 민원 토지가 현재와 같이 석축 및 성토된 모습이 확인된다.

바. 신청인은 신청인의 부가 이 민원 허가를 양수받은 후 자금사정 악화 등으로 건축을 계속 진행할 수 없었고, 이 민원 허가가 취소될 경우 일반적인 건축허가와 달리 재신청할 수 없다는 전문적이며 중요한 사실을 피신청인으로부터 고지 받은 적이 없다고 주장하고 있다. 한편, 신청인의 부 주민등록표에는 2010. 11. 1. 사망 신고된 것으로 확인된다.

4. 판단

가.「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 제1항은“개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하"도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하"시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. (생략) 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. ~ 8. (생략)”라고 하고, 같은 법 시행령 제13조 제1항은“법 제12조제1항 제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.”라고 하며, 같은 법 시행령 [별표 1] 제5호 다목의 다)는 “가)에도 불구하고 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다. ① ~ ② (생략) ③ 개발제한구역 지정 이전부터 건축되어 있는 주택 또는 개발제한구역 지정 이전부터 다른 사람 소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의를 받지 못하여 증축 또는 개축할 수 없는 주택을 법 제12조제1항 제2호에 따른 취락지구에 신축하는 경우”라고 규정하고 있다.

나. 법제처는“개발제한구역 안에서 기존 주택의 소유자가 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 거주할 수 없게 되어「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은 법 시행령 별표 1 제5호 다목의 다)①에 따라 자기 소유의 토지에 주택을 신축하는 경우, 해당 주택의 사용승인 전에 건축주 명의변경을 할 수 있다고 할 것이다.”라고 법령 해석한 바 있다(법제처 2012. 7. 27, 12-0349).

다.「건축법」제11조 제7항은“허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우”라고 하고, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항은“법 제11조 및 제14조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 1. 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우 2. 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우 3. (생략)”라고 규정하고 있다.

라. 신청인의 부는 이 민원 허가를 양도받았으나 경제적인 어려움으로 대지조성을 위한 성토작업 후 공사를 진행하지 못하였는데, 피신청인이 이 민원 토지에 공사가 착수되지 않았다는 이유로 이 민원 허가를 취소한 것은 부당하고 가혹하니 이 민원 허가 취소를 취소해 달라는 신청에 대하여 살펴보면, 피신청인은 이 민원 허가의 취소 사유를 건축법 제11조 제7항에 규정된‘허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우’또는‘허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’라고 주장하고 있으나, 이 민원 허가 취소처분 사전 통지 내부결재문서, 이 민원 허가 취소 통보서 및 이 민원 허가 취소 관련 부서 통보서에서 취소 사유가 일관되게‘미착공’에 해당하는 것으로 기재되어 있어 피신청인의 이 민원 허가 취소 사유는 건축법 제11조 제7항 제1호‘허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우’로 보아야 할 것이다. 건축허가 취소사유로서 건축법 제11조 제7항 제1호에 규정된‘공사에 착수’라는 것은 불확정개념임에도 불구하고 건축법상 정의규정이 없으나 일반적으로 건축공사가 공사계획, 토공사(터파기 포함), 기초공사, 골조공사, 조적공사 등의 순서로 진행되는 점에 비추어 볼 때, 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이 있을 때‘공사에 착수’ 하였다고 보는 것이 합리적이라고 할 것인바, 이 민원 토지 경계에 석축을 쌓아 인접 토지(답)보다 약 4m 성토하여 평탄작업을 한 것은 건축시공을 위한 실질적인 공사로서 토공사가 이루어진 것이라고 할 수 있으므로 이 민원 토지에 공사가 착수되었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않았다는 이유로 이 민원 허가 취소처분을 취소할 수 없다는 피신청인의 주장은 위법·부당한 것으로 판단된다. 아울러 피신청인이 이 민원 허가 취소처분을 취소하더라도 이는 사망한 신청인의 부에 대한 허가의 효력이 발생하는 것에 불과한바, 고충민원의 일회적 처리를 위해 피신청인은 신청인의 부의 상속인으로부터 건축관계자변경신고를 받을 경우 그 변경신고에 적극적으로 협조하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

5. 결론

그러므로 이 민원 허가 취소를 취소해 달라는 신청인의 주장이 상당한 이유가 있으므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.