9 방산물자 납품계약 증액 수정 요구

신청인과 피신청인은 2011. 11. 16. 유도탄의 제조납품을 일반 확정계약으로 체결하고, 계약체결 과정에서 원가산정 시 착오 등에 대해 사후 원가심사로 계약금액을 확정토록 특약을 설정하였는바, 계약체결 후 원가심사결과 약 8.4억 원의 증액소요가 발생하여 증액수정계약을 요청하였으나, 피신청인은 계약특수조건에 감액의 경우만 기재되어 있고, 법무팀의 법무검토결과도 증액수정계약은 불가하다는 이유로 증액수정계약을 거부한 것은 부당하다는 신청에 대해, 공공기관-민간기업 간 불균등한 관계(소위‘갑을문화’)로 인해 담당공무원의 과실 또는 오류로 인해 국가의 손해가 발생하면 당연히 부당이익금 환수를 강제하면서, 담당공무원의 과실 또는 오류로 인해 계약상대자(신청인)의 손해가 발생할 경우에는 인정할 수 없다는 것은 신의성실의 원칙에 위배될 뿐만 아니라‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’등의 관련 법령에도 맞지 않으며, 위원회가 기획재정부에 유권해석을 요청한 결과도 역시“부당한 계약조건이므로 개선되어야 한다.”고 하였다. 따라서 피신청인에게 이 민원 계약에 대해 증액수정계약을 체결할 것을 의견표명하였고, 추후 불균등한 계약조건을 개선하도록 권고하여 피신청인이 이를 수용한 사례

결정개요

1. 민원번호 2CA-1211-247972 (의결일：2013. 2. 18.)

2. 피신청인 〇〇〇〇청장

3. 쟁점사항

피신청인이 이 민원 사업의 사후원가심사결과를 반영하여 계약금액을 증액수정 요청한 것을 거부한 것이 위법·부당한지 여부

4. 처리결과 의견표명

피신청인에게 신청인과 2011. 11. 16. 체결한 〇〇〇유도탄 제조납품(제3차 사업) 물품구매 계약에 대하여 사후 원가심사 결과를 반영하여 증액 수정계약을 체결할 것을 의견표명한다.

5. 참조법령

｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제5조, 제7조, 같은 법 시행령 제4조, 제73조(목적), ｢방위사업법｣ 제4조, 제6조, 제8조

이유

1. 신청 원인

신청인은 첨단 정밀전자 무기체계를 개발․생산하고 운용을 지원하는 회사로서, 신청인과 피신청인은 2011. 11. 16. 〇〇〇유도탄과 수리부속 등의 제조납품(제3차 사업, 이하‘이 민원 사업’이라 한다)에 대한 일반확정계약(이 민원 사업의 제1차와 2차 사업은 중도확정계약으로 체결, 이하‘이 민원 계약’이라 한다)을 체결하였는바, 신청인과 피신청인은 이 민원 계약 당시 조속한 납품 및 예산의 불용을 방지하기 위해 서둘러 2011년 내에 계약을 체결하는 과정에서 원가산정 시 착오가 발생할 수 있고, 정리되지 않는 불확정한 내용 등이 있을 수 있다는 판단하에 형식적으로는 일반확정계약을 체결하면서 사후 원가심사를 통해 계약금액을 확정하도록 하는 특약을 설정하였다. 이후 이 민원 계약에 대한 피신청인의 사후 원가심사결과 이 민원 사업의 계약금액 보다 837,480,816원의 계약증액(이하‘이 민원 증액금액’이라 한다)이 확정되었고, 이에 신청인은 피신청인에게 이 민원 계약의 계약특수조건에 따라 이 민원 증액금액을 반영한 이 민원 계약의 증액 수정계약을 요구하였으나 피신청인은 관련 법령과 유사사례에 대한 기획재정부의 유권해석 및 법무검토결과 등을 종합적으로 검토한 결과 증액 수정계약은 불가하다고 통보하였는바, 피신청인의 이러한 결정은 이 민원 계약 당시의 특수한 상황과 이 민원 계약의 계약특수조건 및「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」등 관련 법령을 현저하게 위반한 위법․부당한 처분이니, 이를 시정하여 달라.

무기체계(無機體系, Weapons System) 무기와 이에 관련되는 물적 요소와 인적요소의 종합적인 체계, 장비를 포함한 하나의 무기가 부여된 임무 달성을 위해 필요한 인원, 시설, 소프트웨어, 종합군수지원요소, 전략, 전술 및 훈련 등으로 성립된 전체 체계

일반확정계약 계약을 체결하는 때에는 계약금액을 확정하고 합의된 계약조건을 이행하면 계약상대자에게 확정된 계약금액을 지급하고자 하는 방식의 계약「방위사업법 시행령」제61조 제1항 제1호

중도확정계약 계약의 성질상 계약을 체결하는 때에는 계약금액의 확정이 곤란하여 계약을 체결한 후 계약이행기간 중에 계약금액을 확정하고자 하는 방식의 계약「방위사업법 시행령」제61조 제1항 제6호 (일반개산계약 계약을 체결하는 때에는 계약금액을 확정할 수 있는 원가자료가 없어 계약금액을 계약이행 후에 확정하는 방식의 계약「방위사업법 시행령」제61조제1항 제9호

2. 피신청인의 주장

정부기관은 계약의 신의성실 원칙을 준수할 책임과 계약상대자의 정당한 이익을 제한해서는 아니 되며, 또한 공직자로서 국민의 혈세인 국고손실을 방지해야할 의무가 있다고 본다. 원가심사 의견이 반영된 수정원가에 따르면 현재 계약업체에서는 약 8.4억 원의 손실이 직접적으로 발생하였지만 전력화 일정에 차질이 없도록 납품은 정상적으로 이행하고 있고, 또한 증액된 약 8.4억 원은 원가심사를 통해 적정원가를 산정한다는 원가심사 취지로 볼 때 업체에게 정당하게 지급해야 할 대가로 국고손실을 끼쳤다고 볼 수 없다는 견해도 있다. 그러나 수정계약 추진은 관련 법령 및 내부 규정상 적법성과 적정성을 확보 후 추진하도록 명시하고 있으며, 세부적으로 명시한 방위사업청 지침에도 “수정계약을 추진할 경우 필히 법무검토를 거쳐야 한다.”라고 강제규정으로 명시되어 있어 본 사안에 대해 방위사업청 법무팀에서 3차례나 법무검토를 실시하였고, 회신내용이 수정계약 추진이 불가하다는 의견을 통보받았으므로 계약부서에서는 법무검토 내용에 반한 증액 수정계약 추진은 곤란하다.

「계약변경업무 처리지침」제3조(원칙), 제6조(수정계약의 원칙), 제13조(수정계약 추진 시 절차)

3. 사실 관계

가. 이 민원 계약의 주요 내용 및 추진 경과는 다음과 같다.

1) 이 민원 계약은 피신청인이 〇군에서 운용하기 위해 신청인에 의해 개발된 〇〇〇미사일(ship to ship missile)인 〇〇 OO발,  수송용기, 유도탄용․창정비용 수리부속, 정비공구 등 〇〇세트를 제조납품토록 하는 방산수의 일반확정계약으로서, 계약체결일자는 2011. 11. 16., 계약금액은 약 1,779.8억 원, 납기는 2012. 6. 20. ~ 2014. 12. 19.이고, 이 민원 계약의 물품구매계약특수조건의 주요내용은 ⅰ) 사후원가정산 계약 건에 대해 원가확정 결과를 통보 받을 때까지 계약금액 10% 범위내 금액을 유보액으로 남겨두고 지급할 수 있다. 다만, 이자는 지급하지 아니함(제10조 제4항) ⅱ) 정비장비 품목 중 유도탄 주날개 Ⅰ․Ⅱ형은 생산업체에서 재가공 수행(제48조 제4항 제1호) ⅲ) 추진부 와인딩 보강작업(CSP용 포함)은 생산업체에서 작업을 수행하며, 부스터 품질을 확인하기 위한 추진부 비파괴검사를 작업 전에 실시(제48조 제4항 제2호) ⅳ) 본 계약의 계약금액은 계약체결 후 60일 이내에 실시될 사후 원가심사를 통해 최종 확정되며, 사후 원가심사 결과 당초의 계약금액보다 감액이 필요한 경우,“갑(피신청인)”은“을(신청인)”에게 감액수정계약을 요청할 수 있으며,“을”은 이를 조건 없이 수용하는 내용의 감액수정계약 체결에 응하여야 함(제59조 제1항, 이하‘이 계약 특수조항’이라 한다) ⅴ) 세부 공급범위 중 창정비용 수리부속은 아래 표와 같다

〇〇〇미사일 대한민국의 방위산업체인 〇〇〇〇넥스원(구 넥스원〇〇)이 1996년부터 2003년까지 개발한 〇〇〇미사일로 사정거리는 〇〇km, 탄두중량은 〇〇kg이다.

※ 기준 SE당

순번	재고번호	품 명	단위	수량	비고
1	1420-37-510-5759	주날개, 유도탄형(1, 3호)	EA	1
2	1420-37-510-5744	주날개, 유도탄형(2, 4호)	EA	1
3	1420-37-510-5745	조종날개, 유도탄형	EA	1
4	1420-37-510-5750	추진날개, 유도탄형	EA	1

2) 신청인과 피신청인은 2007. 10. 이 민원 사업과 동일한 〇〇〇유도탄 1차 사업을, 2009. 11. 2차 사업을 중도확정계약방식으로 체결하였고, 이 민원 계약의 추진 경위를 살펴보면, 신청인과 피신청인은 2011. 9. 1. 이 민원 계약의 계약특수조건 확정회의를 하였고, 피신청인 〇〇계약팀(이하‘계약팀’이라 한다)은 2011. 9. 9. 피신청인 〇〇분석팀(이하‘원가분석팀’이라 한다)에 이 민원 사업의 원가산정을 의뢰하였으며, 원가분석팀은 2011. 11. 7. 피신청인 계약관리본부장(이하‘계약본부장’이라 한다)에게 이 민원 계약의 계약특수조건에 이 계약 특수조항을 포함하고, 사후 원가심사 부서는 피신청인 제도심사팀(이하‘심사팀’이라 한다)으로 하는 사항을 보고하였고, 원가분석팀은 2011. 11. 9. 계약본부장에게 예정가격조서를 작성하여 제출하였으며, 피신청인은 2011. 11. 11. 신청인과 수의시담을 한 후 2011. 11. 16. 이 민원 계약을 체결하였다.

수의시담 경쟁계약과 달리 수의계약은 계약업체는 이미 결정되어 있는데, 계약업체는 원가를 제시하고 그것을 발주자가 검토하여 적절한 선에서 가격을 조율하는 사실상 계약 전 “가격에 대한 협상”을 말한다.

나. 이 민원 계약의 증액 수정계약 가부 논란에 관한 신청인과 피신청인이 제출한 자료 및 우리 위원회의 실지조사를 통해 확인한 사실은 아래와 같다.

1) 이 민원 계약체결 후 심사팀은 2011. 11. 23. ~ 2011. 12. 2. 기간 이 계약 특수조항에 따라 이 민원 계약에 대한 사후 원가심사를 실시한 후 그 결과를 2011. 12. 15. 원가분석에 통보하였고, 원가분석팀은 2012. 2. 10. 증가분 약 10. 33억 원(창정비 수리부속), 감소분 약 1.8억 원(유도탄 및 유도탄용 수리부속) 등을 상계 반영한 약 8.4억 원이 증액 반영된 수정원가 내역을 계약팀에게 통보하였다.

2) 계약팀은 2012. 2. 13. 원가분석팀에 이 계약 특수조항이 “원가누락(소요량 등) 시 증액도 가능하다는 의미인지, 감액만 한다는 취지인지 여부”를 문의하였고, 이에 원가분석팀은 2012. 2. 15. 계약팀에게“이 민원 계약 시 이 계약 특수조항을 추가한 주된 취지는 확정계약 후 계약업체에서 원재료 및 수입재료비 인상요구, 환율변동 등의 사유로 과다한 가격인상을 통제하기 위해 반영하였으며, 사후 원가심사 결과 누락 및 착오로 인해 감액사유 발생 시 확정계약으로 인해 업체가 수정계약을 불응할 것에 대비한 것이며, 또한 사후 원가심사 결과 규격서상 소요량 누락 및 착오, 물량변동 등 사유가 발생하여 증액이 불가피한 경우도 동 조항에 의해 증액이 가능하다는 취지임”이라고 통보하였다.

3) 계약팀은 2012. 2. 17. 피신청인 〇〇〇〇법무담당관(이하‘법무담당관’이라 한다)에게“이 민원 계약 체결 이후 사후 원가심사 시 원가누락(소요량 및 재가공 범위 등) 사항이 발견되어 계약금액 증액 수정이 가능한지 여부”를 법무질의 하였고, 이에 법무담당관은 2012. 2. 28. 계약팀에게“이 계약 특수조항의 문언, 이 같은 조항을 두게 된 동기 및 경위 그리고 이 민원 계약이 확정계약인 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 본 사안에서 계약금액을 증액하는 수정계약은 곤란한 것으로 사료됨, 이 계약 특수조항의 문구는 사후 원가심사를 통해 특히 계약금액을 감액하는 경우만을 상정하여 이를 특별히 표현하고 있는 것으로 보이는 점, 동 조항의 취지가 원래 원가가 과다 반영되어 그에 따라 계약금액도 과다한 점이 사후 원가심사 시 확인된 경우 이를 감액함으로써 궁극적으로 국고손실을 막기 위한 것이었다는 점, 업체는 계약특수조건 확정회의를 통하여 합의된 것으로 알고 있었던 수량에 따라 확정계약인 이 민원 계약 금액에 합의한 것으로 인정할 수 있는 점 및 계산에 오류가 있는 원가자료를 제출한 책임은 기본적으로 업체에 있는 점 등을 고려하면 본 사안에서 계약금액을 증액하는 수정계약은 곤란할 것으로 사료됩니다.”라고 회신하였으며, 계약팀은 2012. 3. 19. 법무담당관에게 위 사항을 다시 법무질의 하였고, 이에 법무담당관은 2012. 3. 26. 이미 회신한 바와 같다고 회신하였다.

4) 신청인은 이 계약 특수조항의 적용 관련 사항에 대한 법률자문을 법무법인‘〇〇’에 의뢰하였고, 이에 법무법인 〇〇은 2012. 3. 14. 기획재정부에 피신청인의 이 계약 특수조항 해석이 부당특약에 해당되는지의 여부를 질의하였는바, 질의 내용은 “2011.11.16.자로 방위사업청과 A업체가 체결한 방산수의 일반확정계약의 계약특수조건 제59조의 해석과 관련하여, 해당 조항이 국가계약법 제5조 제1항, 동법시행령 제4조 및 물품구매(제조) 계약일반조건 제3조 제3항에 명시된 부당한 특약 또는 조건에 해당하는지에 대하여 붙임과 같이 질의하오니 귀 부서의 의견을 회신하여 주시기 바랍니다.”이고, 이에 대하여 기획재정부는 2012. 4. 13. 법무법인 〇〇에게“「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하‘국가계약법 시행령’) 제4조는 부당특약을 정할 수 없도록 하고 있습니다. 부당특약이라 함은 국가계약법령 및 관계법령에서 규정한 계약상대자의 계약상 이익을 제한하고, 그 제한이 통상적으로 계약상대자가 수인할 수 없는 정도에 이르는 계약의 특약 또는 조건을 의미한다고 할 것입니다. 질의와 관련하여 계약체결 시 계약금액을 계약체결 후 일정기간 이내에 사후 원가심사를 통해 확정하기로 계약특수조건을 정하였다면 당해 계약은 국가계약법 시행령 제73조의 사후원가검토조건부계약으로 보는 것이 타당할 것입니다. 사후원가검토조건부계약에서 사후정산 또는 계약금액 확정은 계약체결 과정에서 공지하여 계약문서에 규정한 방법과 기준에 의하는 것이 원칙이라고 할 것인 바, 당해 계약특수조건에 증액확정을 불인정하는 근거규정을 두지도 아니한 상태에서 계약금액의 증액확정을 불인정하게 된다면 국가계약법 시행령 제5조에 따라 부당특약의 소지가 있다고 할 것입니다.”라고 답변하였다.

5) 신청인은 2012. 4. 20. 피신청인의 옴부즈만(이하‘옴부즈만’이라 한다)에게 이 민원 계약의 증액 수정계약 거부 관련 진정을 제기하였고, 이에 옴부즈만은 2012. 8. 10. 신청인에게 “본 건 계약에 대해 방위사업청의 사후 원가심사 결과 확인된 원가변동 사항을 반영하여 수정계약을 체결할 것을 시정요구하고, 일반확정계약의 경우 계약체결 시 계약금액을 미리 확정하는 만큼 계약금액 산정에 적정을 기하여야 할 것이며, 계약체결 시 특수조건 등을 두는 경우 부당특약의 소지가 없도록 그 내용에 적정을 기할 것을 권고함이라고 피신청인에게 의견을 통보하였다.”라고 회신하였다.

옴부즈만 제도 방위사업수행에 있어 투명성 및 공정성을 높이기 위하여 방위사업수행과정에서 제기된 민원사항에 대하여 조사하고 시정 또는 감사요구 등을 할 수 있는 제도「방위사업법」제6조 제4항

6) 신청인은 2012. 3. 27. 피신청인에게 이 계약 특수조항 및 사후 원가심사를 반영한 이 민원 계약의 증액 수정계약을 요청하였으나 피신청인은 2012. 4. 3.“관련 법령, 유사 사례에 대한 기획재정부 유권해석 및 법무검토결과 등 종합적으로 검토한 결과 수정계약이 불가”하다고 회신하였고, 이에 신청인은 2012. 4. 20. 피신청인에게 기획재정부의 질의 회신을 근거로 이 민원 계약의 증액 수정계약을 재요청하였으나 피신청인은 2012. 11. 26. 신청인에게“수정계약 추진은「방위사업법」제8조 및 같은 법 시행령 제12조,「계약변경업무처리지침」제13조에 따라 사전 법률검토를 반드시 거쳐야 합니다. 본 사안에 대해서만 3차례 걸쳐 법무검토를 실시하였으며, 1차 법무검토 결과 증액 수정계약이 불가하다는 회신을 접수한 후 2차 법무질의 시는 질의내용에 대한 공정성과 정확한 법무검토를 받기 위해 귀 사 담당자가 직접 우리 청 법무실을 방문하여 소명할 수 있는 기회를 제공한 바 있습니다. 금번 법무질의의 경우 옴부즈만 및 기획재정부 의견 등을 추가 반영하여 수정계약 가능여부에 대한 법무검토를 한 결과, 아래와 같은 내용의 회신을 받아 본 사안에 대해 계약부서 입장에서 적법성이 미확보된 상태에서의 증액 수정계약 추진은 불가함을 알려드립니다. 법무질의 및 검토결과 요지는 계약내용 표기의 착오를 사유로 계약내용의 변경이 가능한지 여부 수량 증감 수정계약에 대한 논의는 불필요, 옴부즈만에서 제기한 부당특약소지가 있는 조항을 삭제한 수정계약이 가능한지 여부 부당특약 여부에 대한 다툼의 여지가 있는 상황에서 수정계약 체결은 적절하지 않다고 판단”이라고 회신하였다.

다. 우리 위원회의 이 민원 관련 질의에 대해 피신청인이 서면(〇〇계약팀-6323, 2012. 12. 14.)으로 우리 위원회에 답변한 내용은 다음과 같다.

1) 원가심사 관련 이 계약 특수조항을 이 민원 계약의 계약특수조건에 포함한 이유에 대해 피신청인은 “원가심사업무는 원가부서의 고유 업무분야로써 2011. 11. 3. 원가분석팀에서 예정가격 작성을 위해 원가산정결과 보고 시 계약관리본부장(계약관)으로부터 연내 계약집행을 위해 계약 이후 사후 원가심사(심사관련 조항 포함) 대상으로 하겠다고 보고를 하였고, 이를 근거로 계약팀에서는 원가 심사관련 조항을 계약특수조건에 포함하였다. 원가분석팀은 이 계약 특수조항의 추가 취지 및 이유는 본 사업은 연내집행의 필요성, 연내 미계약 시 불용액 발생 등 부득이한 사유로 사후 원가심사 대상으로 보고 후 원가를 산정한 사업임 …(후략)”이라고 하고, 일반확정계약 이후 사후 원가심사를 실시한 사례에 대해 “조기전력화 추진 및 예산 조기집행, 불용액 방지 목적으로 일반확정계약으로 계약체결 후 사후 원가심사대상으로 매년 실시하고 있으며, 2012년도 일반확정계약이후 사후 원가심사를 〇〇자주포 9차 양산 등 15건을 심사하였고, 사후 원가심사 후 증액사례는 없으며 감액의 경우만 발생하여 감액 수정계약만 체결함”이라고 하였다.

2) 피신청인이 신청인에게 이 민원 계약체결 이전에 이 계약 특수조항이 감액의 경우에만 적용되고 증액의 경우에는 적용되지 않는다고 설명 또는 통지한 사실이 있는가에 대해서는 “이 계약 특수조항 수의협상 전에 신청인에게 유선으로 통보하였고, 신청인도 이에 동의하였으며, 감액만 명시적으로 내포되었다고 통보한 사실이 없으나 당시 본 조항에 대해 감액만을 의미한다고 계약담당자로서 판단한 것은 우선 이 계약이 최초 계약특수조건 확정회의를 거쳐 방위사업법 시행령 제61조에 따라 계약종류를 일반확정계약으로 상호합의 하에 결정되었다는 점에서 일반확정계약이라는 전제하에 내부규정에 근거하여 원가심사 기능을 활용한 것으로 이는 원가담당공무원의 착오나 실수로 인해 국고손실을 끼칠 경우를 대비한 조항으로 판단하였고, 사후 원가심사 이후 감액사유가 발생할 경우 업체가 확정계약이라는 이유로 감액 수정계약에 부동의할 것을 대비한 조항으로 인지하였으며, 신청인에게는 조항의 취지나 배경에 대해서는 별도로 통보하지 않았다.”라고 하였다.

3) 또한 피신청인이 사후 원가심사 제도를 운영하는 목적 및 이유에 대해서는“계약행정 소요시기 촉박 등으로 적기에 원가심사 의뢰가 불가하여 주임계약관 또는 원가회계검증단장의 승인을 받아 계약을 한 이후에 실시하는 원가심사 활동을 말하며, 이는 업체가 허위 원가자료를 제출하여 국민들로부터 방위사업에 대한 불신이 표출됨에 따라 원가산정에 대한 한 차원 높은 검토를 통해 가격 부풀리기 등의 비효율적인 원가산정 체계를 개선하여 방위력개선사업 분야의 예산절감과 투명성을 증진할 목적에서 피신청인 내부심사기능(심사부서 제도심사팀)을 활용하는 제도”라고 하고, “수정계약추진은 관련 법령 및 규정에 따라 필히 법무검토를 받고 수정계약을 체결하도록 명시하고 있는바, 현 상황에서 법무검토 의견에 반한 수정계약은 체결할 수 없다.”라고 하며, 이 민원 계약 관련 기획재정부의 질의회신 내용에 대해 피신청인은“계약은 상호 신의성실의 원칙에 입각해야 하며, 업체에게 정당한 이익을 제한할 수 없다는 의견에 동의한다.”라고 하였다.

4. 판단

가.「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은“계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이를 이행하여야 한다.”라고, 제7조는“각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 하는 경우에는 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 참가자의 자격을 제한하거나 수의계약에 의할 수 있다.”라고, 같은 법 시행령 제4조는“각 중앙관서의 장 또는 그 위임․위탁을 받은 공무원(이하‘계약담당공무원’이라 한다)은 계약을 체결함에 있어서 법, 이 영 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다.”라고, 제73조 제1항은“각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 입찰 전에 예정가격을 구성하는 일부비목별 금액을 결정할 수 없는 경우에는 사후원가검토 조건으로 계약을 체결할 수 있다.”라고,「방위사업법」제4조는“방위사업에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.”라고, 제6조 제4항은“방위사업청장은 방위사업수행에 있어 투명성 및 공정성을 높이기 위하여 방위사업수행과정에서 제기된 민원사항에 대하여 조사하고 시정 또는 감사요구 등을 할 수 있는 옴부즈만 제도를 운영할 수 있다.”라고, 제8조는 “방위사업청장은 방위사업을 수행함에 있어 국가에 재정적인 손해를 끼칠 수 있는 행위를 사전에 방지하고 방위사업의 원활한 수행을 위하여 계약 또는 협상 등 대통령령이 정하는 사항에 대하여는 미리 법률전문가 등으로 하여금 법률적 문제 등에 대한 검토를 거치게 한 후 추진하여야 한다.”라고 하고 있다.

나. 구「방위사업관리규정」(2012. 1. 6. 방위사업청훈령 제170호로 개정되기 전의 것) 제561조 제1항은“원가심사는 계약체결 이전에 행하는 사전원가심사와 계약체결 이후에 행하는 사후원가심사로 구분하여 수행할 수 있다.”라고, 제3항은“제1항에 의한 사후원가심사 대상은 다음 각 호와 같다. 1. 주임계약관 소관 품목으로 사후원가검토조건부계약의 정산원가 2. 개산계약의 정산원가 3. 특정비목불확정계약의 정비품목의 정산원가”라고,「방위사업관리규정」(2012. 1. 6. 방위사업청훈령 제170호로 개정된 것) 제561조 제1항 제3호는“계약 후 원가심사 계약 소요시기 촉박 등으로 적기에 원가심사 의뢰가 불가하여 주임계약관 또는 원가회계검증단장의 승인을 받아 계약을 한 후에 실시하는 원가심사. 원가회계검증단장은 계약 후 원가심사를 의뢰하기 전에 심사시기, 심사결과 적용방법 등 세부적인 사항에 대하여 계획지원부장과 협의하여야 한다.”라고, 기획재정부(회계제도과-137, 2008. 6. 16.)는“계약특수조건에「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」, 공사관계법령 및 계약일반조건에 의한 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 내용이 있는 경우 특수조건의 동 내용은 효력이 인정되지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 한편 대법원은“공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다 33604 판결).”라고, “법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명확하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤 것에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석해야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 3. 23. 선고 2000다 40858 판결).”라고 판시하고 있다.

다. 피신청인이 이 민원 계약의 증액 수정계약을 거부하는 것은 부당하다는 신청인의 주장에 대하여 살펴보면, 피신청인은 이 민원 사업의 경우 군의 전투력 향상에 중요한 무기체계 제조에 관한 사항이고, 유도탄 생산기간 및 예산의 불용을 방지하기 위해 2011년까지 계약체결이 불가피하였고, 계약의 소요시기가 촉박한 사정 등의 이유로 인해 발생할 수도 있는 원가산정 시의 누락 또는 착오 등으로 인한 국고손실의 예방 등을 위해 이 계약 특수조항을 포함하였다고 하고 있는 점, 이 민원 사업과 동일한 신청인과 피신청인 간 〇〇〇유도탄 제조납품 제1차 사업과 제2차 사업은 계약금액의 확정이 곤란하여 계약을 체결한 후 계약이행기간 중에 계약금액을 확정하는‘중도확정계약’을 체결하였으나, 이 민원 사업은 일반확정계약 방법으로 계약을 체결함으로써 원가산정의 적정성 여부를 확인할 수 있는 보완대책이 필요하여 이 계약 특수조항을 포함하였다고 보이는 점, 피신청인은 이 계약 특수조항에 감액의 경우만을 예시하고 있는 이유를‘사후 원가심사 이후 감액사유가 발생할 경우 업체가 확정계약이라는 이유로 감액 수정계약에 부동의할 것을 대비한 조항’이라고 하고 있는 점을 고려하면 이 계약 특수조항에 증액의 경우를 예시하고 있지 않은 이유는 증액사유가 발생할 경우 신청인이 부동의할 이유가 없으므로 굳이 증액의 경우를 별도로 예시할 필요가 없었다고 보이는 점, 이 계약 특수조항도 증액의 경우를 명시적으로 배제하고 있지 아니한 점, 이 민원 계약이 비록 일반확정계약이었다고 하더라도 이 민원 계약 특수조항에 따라 결국 이 민원 계약금액은 계약체결 후 사후 원가심사를 통해 최종 확정되는 것이므로 이 민원 계약금액이 아직 확정된 계약금액이라고 보기 어려운 점, 이 계약 특수조항에 사후 원가심사 후 증액의 경우를 열거하지 않았다고 하여 증액의 경우를 수정계약의 배제사유로 보아 이를 불인정하게 된다면「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제5조 제1항의 신의성실의 원칙에 위배되고, 같은 법 시행령 제4조에서 금지한 부당한 특약 및 조건에 해당한다고 보이는 점, 피신청인의 법무담당관 외에 원가분석팀, 심사팀, 계약팀과 옴브즈만 및 기획재정부에서도 이 민원 계약의 증액 수정계약이 타당하다는 의견을 제시하고 있는 점,「방위사업법」은 방위사업 추진 시 같은 법 시행령이 정하는 사항에 대하여 미리 법률적 검토를 거치도록 하고 있고, 이에 따라 이 민원 계약의 증액 수정계약의 타당성에 대해 법무담당관의 3차례 법률적 검토결과, 증액 수정계약은 곤란할 것으로 사료된다는 의견을 제시하였다 하더라도,「방위사업법」이 사전에 법률적 검토를 거치도록 한 취지는 방위사업을 추진하는 과정에서 일정한 규모 등의 계약 또는 협상의 법률 적합성을 높이고자 하는 것으로 법률적 검토결과를 반드시 따라야 한다는 의미는 아니며, 이 민원 계약의 경우처럼 피신청인의 옴부즈만과 피신청인 외 다른 공공기관의 의견이 법률검토결과와 다를 경우 무조건적으로 법무담당관의 법률적 검토결과만을 따라야만 한다면 법률적 검토의 과정을 거치도록 한「방위사업법」의 입법취지는 물론 다른 외부기관의 전문가 또는 피신청인 내부의 여러 방위사업 전문가들의 의견을 전혀 반영할 수 없는 결과가 초래되어 방위사업의 효율적 업무수행이 상당히 제한되고, 법률적 검토과정이 오히려 방위사업담당자들의 올바른 법 집행을 저해할 우려가 있다고 보이는 점, 피신청인은 2012년 일반확정계약 이후 사후 원가심사 결과 이 민원 사업 이외는 피신청인에 의한 증액확인 또는 계약업체의 증액요구 사례가 없었던 점, 피신청인은 이 계약 특수조항이 감액의 경우에만 해당된다고 하면서 이 민원 계약 증액금액 결정 시 증액금액(10.33억 원)과 감액금액(1.8억 원)을 상계하여 이 민원 증액금액을 판단하였는바, 피신청인의 주장처럼 이 계약 특수조항이 감액의 경우에만 적용해야 한다면 피신청인은 당연히 신청인에게 감액금액 1.8억 원을 상환하도록 청구했어야 함에도 증감금액을 상계 처리한 것은 스스로 이 계약 특수조항이 증액의 경우에도 적용된다고 판단했다고 보이는 점, 이 민원 계약이 실제 발생한 정당한 원가를 보전해주어야 하는 방산수의계약이라는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피신청인이 이 민원 계약의 증액 수정계약을 거부하는 것은 부당하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로 〇〇〇유도탄 제조납품(제3차 사업) 계약의 사후 원가심사 결과를 반영하여 증액 수정계약을 체결하여 달라는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.