2. 건축물대장 말소처분 취소 및 원상회복 요청

결정 개요

1. 민원표시 2BA-2003-0237663

2. 피신청인 A구청장

3. 결론 시정권고

피신청인에게 부산 A구 B동 1485-5, 1484-2번지 건축물의 건축물대장 말소처분을 취소하여 원상회복하고, 건축물대장에 표시된 지번을 1485-5번지로 직권정정 할 것을 시정권고한다.

4. 결정일  2020. 6. 8.

이  유

1. 신청취지

신청인(1961년생, 남)은 1972. 10. 10.부터 A(신청인의 부친, 이하 ‘A’라 한다) 소유의 부산 A구 B동 1485-5번지 건축물(이하 ‘이 민원 건축물’이라 한다)에 거주하고 있는데, 이 민원 건축물은 항공소음대책지역 주택으로 2014.부터 2016.까지 전기료 지원을 받다가 2017. 지원이 중단되어 B공사에 확인해보니 건축물대장이 말소되어 전기료를 지급해 줄 수 없다고 하는바, 이 민원 건축물은 신청인이 2005.경 무단개축 한 사유로 2006. 9. 18. 건축물대장에 위반건축물로 기재ㆍ관리되어 왔고, 현재 이 민원 건축물이 존재하고 있음에도 권한이 없는 제3자의 신청에 따라 소유자에게 사전통지 없이 이 민원 건축물의 건축물대장(이하 ‘이 민원 건축물대장’이라 한다)을 말소한 것은 부당하니 말소처분을 취소하고 원상회복 해 달라.

2. 피신청인 등의 의견

건축물의 전부 또는 일부가 철거ㆍ멸실 등으로 없어진 경우에는 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제22조에 따라 건축물 소유자 또는 관리자가 건축물대장 말소 신청서를 작성하거나 구청장이 직권으로 건축물대장 말소 처리하여야 하며, 철거 후 개축을 하는 경우에도 이와 관련된 절차를 이행하여야 하는데, 이 민원 건축물(판넬 구조)은 2014. 2. 17. 말소된 건축물대장 상 건축물(목조, 기와지붕)과 상이하므로 기존 건축물대장 회복에 대하여는 법률상 근거가 없어 불가하다.

3. 사실관계

가. 이 민원 건축물대장(폐쇄 및 말소)에 따르면, 폐쇄 건축물대장 상 이 민원 건축물은 1936. 준공된 지상 1층 건축물로 구조는 목조, 기와지붕이고, 2000. 7. 29. B동 1485-5번지에서 B동 1485-5번지(이하 ‘1485-5번지’라 한다) 및 1484-2번지(이하 ‘1484-2번지’라 한다)로 직권정정 되었다가 2004. 7. 6. 1485-5번지로 다시 정정되었는데, 전산화로 이기된 말소 건축물대장에는 지번이 1485-5번지 외 1필지로 변경되었고, ‘2004. 7. 6. 1485-5번지 지번정정’ 사항은 누락되어 있는 것으로 확인된다. 그 세부사항은 다음과 같다.

< 폐쇄 건축물대장 주요 기재사항 >

건축주	준공일자	지 번	면 적
A	1936년	1485-5	38.68㎡
용 도	구 조	소유자 현황
		성 명	주 소
주 택	목조 / 지붕 : 기와	A	B동 1485-5
변동사항
처리일자	변동내용 및 그 원인
1996. 5. 23.	구대장에서 이기 작성
2000. 7. 29.	2000. 7. 24. 진정으로 조사에 의거 직권정정 (지번정정 : B동 1485-5 및 1484-2번지로)
2000. 12. 5.	B동 1485-5번지로 주소정정 및 주민등록번호 등재
2001. 1. 3.	소유권보존(A)
2004. 7. 6.	지번정정(1485-5)
2007. 4. 2.	건축물 대장의 기재 및 관리등에 관한 규칙 부칙 제6조에 의거 2007. 4. 2. 폐쇄

< 말소 건축물대장 변동사항 >

변동일	변동내용 및 원인
1936.	신규작성(신축)
1996. 5. 23.	구대장에서 이기작성
2000. 7. 29.	2000. 7. 24. 진정으로 조사에 의거 직권정정 (지번정정 : B동 1485-5 및 1484-2번지로)
2000. 12. 5.	B동 1485-5번지로 주소정정 및 주민등록번호 등재
2001. 1. 3.	소유권보존(A)
2006. 9. 18.	위반건축물표시[건축과-16381]
2014. 2. 17.	철거에 따른 말소

나. 등기사항전부증명서(토지)에 따르면, 1485-5번지는 국유지이고, 1484-2번지는 1984. 7. 20. 신청 외 B(이하 ‘B’라 한다) 앞으로 3/10 지분이 소유권 이전(상속)되었다가, 1997. 12. 15. B를 단독 소유자로 하는 소유권 경정(협의분할)되었고, 2014. 4. 2. C로 소유권 이전(매매)되었다.

다. 피신청인은 1484-2번지 토지 소유자 B가 2014. 4. 소유권이전(매매)하기 전인 2014. 2. 이 민원 건축물 관리자 자격으로 건축물대장 말소신청서 및 사실확인서를 제출함에 따라 현장 확인을 거쳐 2014. 2. 17. 건축물대장을 말소하고, 관계부서와 B를 수신인으로 하여 공문(A과-4664) 통보하였다.

라. 이 민원 건축물 건물멸실등기신청서 및 등기사항전부증명서(건물)에 따르면, 2014. 3. 4. B가 이 민원 건축물 토지 소유자로서 이 민원 건축물 소유자 A을 대위하여 멸실등기를 신청함으로써 등기기록이 폐쇄되었다.

마. 신청인의 진정 민원에 대한 피신청인의 회신 공문(B과-34744)에 따르면, 피신청인은 2018. 7. 18. 신청인에게 ‘건축물대장 및 관리 등에 관한 규칙 제22조 규정에 의거 2014년 건축물의 관리자(B동 1484-2번지 토지소유자)가 건축물 말소 신청하여 건축물대장이 말소되었음’을 회신하였다.

바. 신청인이 제출한 법원 조정조서(A지방법원 2000가단○○○○○, 이하 ‘이 민원 조정조서’라 한다)에 따르면, B는 1484-2번지 토지에 걸친 이 민원 건축물의 철거 및 토지 인도 등을 요구하는 소를 제기하였고, 2000. 11. 3. 이 민원 건축물의 일부 약 10평을 철거하고 점유하고 있던 1484-2번지 토지 일부를 인도하며, 건축물 철거 및 토지 인도 완료일까지 매월 임료를 지급한다는 취지의 조정이 성립되었다. 그 세부내용은 아래와 같다.

< 이 민원 조정조서 조정조항 및 별지 내용 >

조정조항(일부조항 생략)

1. 피고는 원고에게 2001. 12. 31.까지 부산 A구 B동 1484-2 대 185㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분(목조 및 기와지붕 주택의 일부) 약 10평을 철거하고 위 토지를 인도한다.

2. 피고는 원고에게 2000. 1. 1.부터 위 철거 및 토지 인도 완료일까지 매월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 지급한다.

별 지

부동산 등의 표시

부산광역시 A구 B동 1484-2 대 185㎡

사. 신청인이 제출한 법원 결정문(A지방법원 2002타기○○○)에 따르면, B의 이 민원 조정조서에 기한 대체집행 신청에 따라 2002. 5. 17. A지방법원 소속 집행관으로 하여금 이 민원 건축물 약 10평을 철거하게 할 수 있다는 법원 결정이 있었고, A지방법원 집행관사무소에서 발급한 확인서에 따르면, 이 민원 조정조서를 집행권원으로 하여 2002. 12. 31. A지방법원 집행관사무소에서 집행을 완료한 것으로 확인된다.

아. 피신청인이 제출한 자료에 따르면, 피신청인은 2005. 항공촬영을 통해 1485-5번지에 위치한 이 민원 건축물의 불법행위(무단개축)를 적발하고, 2006.부터 2010.까지 총 5회의 이행강제금을 부과하였다.

< 이 민원 건축물 이행강제금 부과내역 >

연 번	부과일자	납부자명	금 액	부과대상
1	2006. 12. 27.	A	249,000원	부산 A구 B동 1485번지 5호
2	2007. 11. 15.	A	232,000원
3	2008. 11. 17.	신청인	230.000원
4	2009. 12. 17.	신청인	216,000원
5	2010. 12. 28.	신청인	216,000원

자. 가족관계증명서 및 주민등록표등본 등에 따르면, 신청인은 A의 장남으로, 2008. 3. 2. A이 사망함에 따라 공동상속인(모친, 동생3명)이 되었고, 1972. 10. 10.부터 현재까지 이 민원 건축물에 거주하고 있다.

차. 신청인에 따르면, 신청인은 B 소유 1484-2번지 토지를 점유하고 있던 이 민원 건축물이 집행관에 의해 일부 철거된 후 임시방편으로 절단면에 판넬을 붙여 거주하였는데, 2003. 태풍 매미로 인해 지붕이 훼손되고 누수로 인한 곰팡이가 심하여 어린 자녀들과 함께 거주할 수 없어 2005. 판넬구조로 무단 개축한 것으로, 2017. 11. B공사로부터 이 민원 건축물대장이 말소되어 항공소음대책지역 주택에 대한 전기료를 지원할 수 없다는 안내를 받아 건축물대장 말소 사실을 비로소 알게 되었으며, 의료수급자인 자신이 오래전부터 거주하고 있는 이 민원 건축물의 관리자는 있을 수 없는데도, 자신도 모르게 아무런 권한이 없는 B의 신청에 따라 건축물대장을 말소한 것은 부당하니 도와달라고 호소하였다.

4. 판단

가. 관계 법령 등

1) ｢건축법｣ 제38조 제1항은 “특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 국토교통부령으로 정하는 건축물의 구조내력(構造耐力)에 관한 정보를 적어서 보관하고 이를 지속적으로 정비하여야 한다. 1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우 3. 삭제 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우”라고 하고, 같은 조 제3항은 “제1항 및 제2항에 따른 건축물대장의 서식, 기재 내용, 기재 절차, 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.”라고 규정하고 있다.

2) ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣(이하 ‘대장규칙’이라 한다) 제21조 제1항은 “특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장의 기재누락이나 소유권 불일치와 같은 오류사항 등을 조사하여 건축물대장 기초자료를 작성ㆍ관리할 수 있으며, 국토교통부장관은 이에 필요한 세부기준을 정할 수 있다.”라고 하고, 같은 조 제2항은 “특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있다. 이 경우 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다.”라고 하고, 구 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣(2015. 6. 4. 국토교통부령 제209호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대장규칙’이라 한다) 제22조 제1항은 “건축물의 소유자나 관리자는 건축물의 전부 또는 일부가 철거·멸실 등으로 없어진 경우에는 별지 제18호서식의 건축물대장 말소신청서를 작성하여 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 건축물대장의 말소를 신청하여야 한다. 다만, 법 제36조에 따라 철거 또는 멸실 신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하고, 같은 조 제3항은 “특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 건축물이 철거·멸실되었음에도 소유자나 관리자가 건축물대장의 말소 신청을 하지 아니하거나 법 제36조에 따른 건축물의 철거 또는 멸실 신고가 없는 경우에는 직권으로 해당 건축물대장을 말소할 수 있다. 이 경우 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

3) ｢행정절차법｣ 제21조 제1항은 “행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항”이라고 규정하고 있다.

4) 법원은 “건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 건축물대장은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 이러한 건축물대장을 직권말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”라고 판시(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두22655 판결)하였고, “구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”라고 판시(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결)하였고, “도시계획법 제16조의2 제2항 및 동시행령 제14조의2 제6항, 제7항, 제8항의 규정을 종합하여 보면 공람공고절차를 위배한 도시계획변경결정신청은 위법하다고 아니할 수 없고 행정처분에 위와 같은 법률이 보장한 절차의 흠결이 있는 위법사유가 존재하는 이상 그 내용에 있어 재량권의 범위내이고 변경될 가능성이 없다 하더라도 그 행정처분은 위법하다.”라고 판시(대법원 1988. 5. 24. 선고 87누388 판결)하였고, “민법상 비영리법인의 이사회 결의가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집되고 적법한 소집절차도 없이 개최되어 한 것이라면 그 결과가 설사 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였던들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회 결의는 당연무효라고 할 것이다(당원 1968. 12. 9. 자 68마1283 결정). 또 당연무효인 이사회의 결의에 의하여 선임된 이사에 대한 주무관청의 이사취임승인 처분은 그 행정처분에 중대한 하자가 있는 경우이므로 이에 대하여 법령에 특별히 취소사유로 규정하고 있지 아니하여도 행정청은 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것이다(당원 1982. 7. 27. 선고 81누271 판결;1962. 3. 15. 선고 4294행상131 판결 참조).”라고 판시(대법원 1987. 3. 24. 선고 85누973 판결)하였고, “행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바, (이하 생략)”라고 판시(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결)하고 있다.

5) 국토교통부는 “대장규칙 제22조 제1항에 따라 건축물의 소유자나 관리자는 건축물의 전부 또는 일부가 철거·멸실 등으로 없어진 경우에는 건축물대장 말소신청서를 작성하여 지자체 허가권자에게 건축물대장의 말소를 신청하여야 합니다. 상기법령에 따라 토지주는 건축물대장의 말소 신청할 수 없을 것으로 판단되며, ‘관리자’란 관계법령 및 판결 등에 의하여 관리자로 위임 또는 선임된 자임을 알려드립니다.”라고 유권해석(국토교통부 홈페이지-민원마당-전자민원처리공개-2019. 4. 24. 질의에 대한 답변) 하고 있다.

나. 판단 내용

1) 이 민원 건축물대장 말소처분 취소에 대하여 살펴보면,

피신청인은 건축물의 전부 또는 일부가 철거·멸실 등으로 없어진 경우에는 건축물 소유자 또는 관리자가 건축물대장 말소 신청서를 작성하거나 직권으로 건축물대장을 말소하여야 하며, 현재 이 민원 건축물은 건축물대장 상 건축물과 상이한 건축물이므로 말소한 건축물대장을 원상회복 하는 것은 불가하다고 하나, ① 피신청인이 B의 신청에 따라 이 민원 건축물대장을 말소하고 그 결과를 이 민원 건축물의 소유자가 아닌 B에게만 통보하였고, ‘건축물의 관리자가 말소 신청하여 건축물대장이 말소되었음’을 피신청인이 신청인에게 회신한 점 등을 고려했을 때 이 민원 건축물대장 말소는 구 대장규칙 제22조 제3항에 따른 직권말소가 아닌 같은 조 제1항에 따른 신청에 의한 말소로 보이는 점, ② 국토교통부는 건축물의 관리자란 관계법령 및 판결 등에 의하여 관리자로 위임 또는 선임된 자로서 토지 소유자는 건축물대장의 말소를 신청할 수 없다고 유권해석하고 있는바, B는 이 민원 건축물의 관리자로 볼만한 근거가 없어 적법한 권한을 가진 자의 신청이 있었다고 보기 어려운 점, ③ B가 이 민원 건축물대장의 말소를 신청한 것은 1484-2번지가 이 민원 건축물의 지번으로 기재되었기 때문으로 보이는데, 이는 피신청인이 이 민원 건축물대장을 전산화하는 과정에서 1485-5번지로의 지번정정 사항을 누락하였기 때문으로, 피신청인이 말소 신청의 원인을 제공한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 구 대장규칙 제22조 제3항은 직권으로 건축물대장을 말소할 수 있다고 하여 재량행위로 규정하고 있고, 피신청인은 2005. 이 민원 건축물의 무단개축을 적발하여 2006.부터 총 5회의 이행강제금을 부과하는 등 위반건축물로 관리하여 온바, B의 말소 신청이 없었더라면 이 민원 건축물대장을 말소하는 것이 아니라 위반건축물로 기재한 상태에서 계속 관리하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 설사 피신청인이 이 민원 건축물대장을 직권으로 말소할 수 있다 하더라도 건축물대장 직권말소는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 행정처분으로서 사전에 당사자에게 의견제출 기회를 주어야 하나, 이러한 사전통지가 이루어지지 않아 ｢행정절차법｣에 따른 절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 법원도 행정처분에 법률이 보장한 절차의 흠결이 있는 위법사유가 존재하는 이상 그 내용에 있어 재량권의 범위내이고 변경될 가능성이 없다 하더라도 그 행정처분은 위법하다고 판시하고 있는 점, ⑥ 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있다는 것이 법원의 판례인 점, ⑦ 이 민원 건축물대장 말소로 인해 전기료 지원이 중단되는 등 신청인이 실질적인 피해를 호소하고 있는 점 등을 종합해 볼 때, 이 민원 건축물대장 말소처분을 취소하고 원상회복 하는 것이 바람직하다고 판단된다.

2) 이 민원 건축물대장의 지번정정에 대하여 살펴보면,

① 1484-2번지 토지를 점유하고 있던 이 민원 건축물 약 10평이 철거되었으나 건축물대장 전산화 과정에서 1485-5번지로의 지번정정 사항이 누락된 것이 법원 조정조서 및 결정문, A지방법원 집행관사무소의 확인서 및 이 민원 건축물의 폐쇄 및 말소 건축물대장을 통해 확인되는 점, ② 이 민원 건축물대장의 지번을 정정하지 않을 경우 1484-2번지 토지 소유자의 재산권을 부당하게 침해할 수 있는 점, ③ 피신청인은 대장규칙 제21조 제2항에 따라 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있는 점 등을 종합해 볼 때, 이 민원 건축물대장 상 지번을 1485-5번지로 직권 정정하는 것이 타당하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로, 이 민원 건축물대장 말소처분을 취소하고 원상회복 해 달라는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣ 제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.