과 제 명	고아사유에 의한 병역처분 제도개선 등
제 출 자	오형조 조사관
의 결 일	08. 12. 15.
소관기관	병무청장	분 야	국방병무
주 문	병무청장은 아동양육시설 수용을 이유로 한 병역감면의 부당한 확대를 막기 위하여 『병역법 시행령』 제136조 제1항 제2호 라목을 별지 개선방안과 같이 개정할 것을 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제47조에 의하여 제도개선 권고한다.

1. 현  황

가. 「병역법」 제65조 제1항 제3호에 따르면 수형·고령 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람은 보충역편입 또는 제2국민역 편입으로 병역의무에서 배제하고 있다.

나. 현행 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호 라목에서는 "13세이전에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람이나 「아동복지법」에 의한 아동양육시설에 5년 이상 수용된 사실이 있는 사람"은 제2국민역 편입대상이라고 규정하여 이들은 병역에 적합하지 않다고 규정하고 있다.

다. 연령에 관계없이 아동양육시설에 5년 이상 수용된 사실이 있는 사람은 병역배제를 혜택으로 인식하고 해당법령의 문언적 해석만으로 제2국민역 처분을 바라는  민원을 적극적으로 제기하였고, 일부 지방병무청에서 이들에 대해 제2국민역 처분을 하자 병무청에서는 고아사유 제2국민역 처분이 입법취지와 다르게 운영되고 있다고 판단하여 “고아사유 제2국민역 처리지침 시달(1997. 3. 8, 징병 34120 -138호)”을 통해 18세 미만 아동으로 5년 이상 수용된 경우에만 제2국민역으로 처분하도록 각 지방병무청에 지시하였다. 그러나 법령개정이 아닌 지침시달 형식으로 내용을 규정하고 있어 각 지방병무청의 유사한 질의가 계속되자 “고아사유 제2국민역 처분관련 질의에 대한 회시(2006, 질의: 2006. 5. 30, 제주지방병무청 운영과-3948호)”를 통해 18세 이후 수용기간은 제2국민역 편입과 관련한 기간을 계산할 때 산입할 수 없도록 통보하였다.

라. 그러나 이 또한 법령에 명확한 규정이 없어 현재까지도 일선 행정에 혼란이 야기되고 있으며, 지속적으로 민원이 유발되고 있다.

2.  문제점

가. 「아동복지법」제11조에 의하면 아동수용시설의 수용은 18세 이전까지가 원칙이나, 예외적으로 대학교에 재학하는 경우 등의 사유가 있으면 수용시설의 장의 재량으로 18세를 초과하여 수용기간을 연장할 수 있기 때문에, 만약 18세 이후의 수용기간도 5년의 기간에 포함시키는 것으로 적용할 경우에는 병역면탈의 방법으로 악용될 소지가 있다.

나. 수용기간의 연장은 특수한 경우 일시적·잠정적으로 보호기간을 연장하여 보호아동이 사회에 편입될 수 있는 기본적 소양을 갖추도록 조력하려는 취지이며, 이를 넘어 연장기간까지 합하여 시설보호기간이 5년을 충족하면 병역처분에서까지 이익을 주려는 취지로 해석하기는 곤란한 것으로 판단된다.

다. 나아가 병역특례에서 주로 문제가 되는 학업을 위한 보호기간연장의 경우 1982. 2. 22. 대통령령 제10741호로 전문개정된 『아동복지법 시행령』 제9조 제1항 제1호에서 “고등학교이하의 학교에 재학 중인 자”로 규정된 이래 18여년간 고등학교 학업수행을 위한 경우만 규정하다가 2000. 7. 27. 대통령령 제16923호로 전문개정된 『아동복지법 시행령』 제11조 제1호에서 “고등교육법에 의한 대학이하의 학교에 재학 중인 자”로 확대되었는데, 현행 병역법령의 고아사유 제2국민역 규정이 이러한 경우까지 특례를 주는 것을 예정하였다고 보기는 어렵다고 판단된다.

라. 그러나 「병역법 시행령」 제136조 제1항 제2호 라목은 후단의 “아동복지법에 의한 아동양육시설에 5년이상 수용된 사실이 있는 사람”의 경우 문언적으로만 해석할 경우 입소시기나 퇴소 시의 연령 또는 병역의무이행 시의 연령에 대하여 제한을 두고 있지 않으므로 해석상의 혼란을 가져오고 있는바, 병무청의 자의적 법률해석에 의한 업무처리 지침을 통해 문제를 해결할 것이 아니라 관련법률을 명확히 개정하여 이 문제를 해결해야 할 것으로 판단된다.

3. 개선방안

가. 현행「병역법시행령」 제136조 제1항 제2호 라목은 문언적으로만 보면 해석상 충분히 혼란을 야기할 수 있는 상태이므로 의미를 명확하게 할 필요가 있으며, 이와 같은 개선이 병역특례를 축소하여 국민에게 오히려 불이익한 것으로 보는 것은 부당하고, 현행 법령의 체계적 해석을 통해 이끌어낼 수 있는 결론을 명확히 문언적으로 밝힐 필요성이 인정된다.

나. 따라서 고아사유로 아동양육시설에 수용되는 기간을 18세 이전의 5년으로 한정하는 병역처분 기준 개정 (병역법 시행령 제136조제1항제2호 라목 개정)을 통해 해석의 혼란으로 야기될 행정력의 낭비를 막고자 한다.

※ 신ㆍ구조문 대비표

구 분	현행 법령	개선방안
병역법 시 행 령	제136조(수형자 등의 병역처분) ①현역병입영대상자 또는 보충역(보충역의 장교·준사관·부사관 및 보충역의 복무 또는 의무종사를 마친 사람을 제외한다)으로서 법 제65조제1항제3호 및 제4호에 따라 보충역 또는 제2국민역으로 편입할 수 있는 사람은 다음 각호에 의한다. 이 경우 형이 부정기형으로서 장기와 단기를 정하여 선고된 때에는 장기를 적용한다. 2. 제2국민역 편입대상은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 라. 13세이전에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람이나 「아동복지법」에 의한 아동양육시설에 5년 이상 수용된 사실이 있는 사람	제136조(수형자 등의 병역처분) ① (생략) 2. (생략) 라. 13세이전에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람이나 「아동복지법」에 의한 아동으로서 아동양육시설에 5년 이상 수용된 사실이 있는 사람