외국공직자 뇌물방지협정(안)에 관한 주석

C(97)240

1997. 11. 21.에 열린 협상회의에 의해 채택

일반사항

1) 본 협정은 뇌물을 약속하거나 공여하는 자가 범하는 범죄를 다룬다. 본 협정에서 다루는 범죄는 뇌물을 받는 공무원이 범하는 □수동적 뇌물범죄□와 대비되는 개념으로 일부 국가의 법률에서 □능동적 부패□ 또는 □능동적 뇌물범죄□라고 불리는 것이다. 본 협정에서 □능동적 뇌물범죄□라는 용어를 사용하지 않는 것은 법률적 지식이 없는 독자가 이 용어를 볼 때 뇌물공여자가 주도권을 가지고 있으며 수뢰자는 단지 수동적 피해자임을 의미하는 것이라고 오해하는 것을 피하기 위해서일 뿐이다. 사실 때에 따라서는 수뢰자가 뇌물공여자에게 뇌물을 주도록 유도하거나 압력을 행사하는데 이 경우에는 수뢰자가 더 □능동적□일 것이다.

2) 본 협정은 당사국의 법률체계의 기본 원칙들이 획일화되거나 변경되지 않으면서도 외국공무원에 대한 뇌물공여행위를 제재하기 위해, 각 당사국이 취하는 조치가 기능적으로 동일해지는 것을 추구한다.

제1조 외국공무원 증뢰죄

1항

3) 제1조는 당사국들이 준수해야 할 기준을 정하는 것이다. 하지만 당사국들이 국내법의 체계에서 외국공무원 뇌물공여죄를 협정과 동일한 용어를 사용해서 규정할 필요는 없다. 만약 협정 이행시  협정의 본 조항 규정보다 국내법 규정이 유죄판결을 내리는데 있어 더 무거운 입증책임을 지우는 경우가 아니라면 본 협정의 충족시키기 위해 다양한 접근방식을 취할 수 있다.

예를 들어, 특별히 외국공무원에 대한 뇌물증여를 언급하지 않고 일반적으로 공무원에 대한 뇌물을 금지하는 법령을 적용하는 경우에도 본 조항과 합치한다고 볼 수 있고 외국공무원 뇌물만을 다룬 법령을 적용하는 경우도 조항과 합치한다고 본다. 이와 유사하게, □공무원의 의무를 위반하도록 하기 위하여 지불하는 금전□을 범죄의 구성요건으로 정의하는 법령도 모든 공무원이 공정하게 판결을 내리거나 공정한 재량권을 행사할 의무를 가지고 있고 이것이 당해 공무원의 자국법의 입증을 요구하는 것이 아닌 □독립적인□ 정의라고 이해된다면 본 협정의 기준을 만족시킨다.

4) 제1항의 의미상, 당해 기업이 최적격 입찰자이었거나 영업을 정당하게 획득할 수 있었을 것인가를 막론하고, 뇌물을 통하여 영업을 획득 또는 유지하거나 기타 부적절한 이득을 취하는 것은 불법이다.

5) □기타 부적절한 이익□이라 함은 예컨대 법률에서 요구하는 조건을 충족시키지 못하는 공장의 운영허가와 같이 당해 기업에게 명시적으로 자격이 주어지지 않는 것을 말한다.

6) 뇌물공여를 제안 또는 약속하거나 금전적 또는 기타 이익을 교부하는 것은 그 개인 자신을 위한 것이든 아니면 다른 자연인이나 法人을 위한 것이든 모두 범죄가 된다.

7) 뇌물로부터 유래한 이익의 가치, 뇌물공여의 결과, 현지의 관행, 뇌물공여에 대한 현지기관의 관용, 또는 영업획득이나 유지 또는 기타 부적정한 이익의 획득을 위한 보수지급의 필요성과 상관없이 뇌물공여는 범죄가 된다.

8) 만약 뇌물의 공여가 외국공무원 소속국의 판례법을 포함하여, 성문법이나 규제에 의하여 허용되거나 요구된다면 이와 같은 뇌물 공여는 범죄가 되지 아니한다.

9) 작은 □급행료□는 제1조제1항 의미상의 □영업 또는 기타 부적절한 이익을 획득 또는 유지하기 위한□ 보수에 포함되지 않으며, 따라서 급행료의 공여는 위법한 행위가 아니다.

공무원이 면허나 허가의 발급과 같은 직무를 수행하도록 하기 위해 지급되는 금품의 공여는 일반적으로 당해 외국에서는 불법이다. 수뢰자가 속한 국가는 올바른 국가경영을 위한 프로그램을 지원하는 방법 등으로 □급행료□와 같은 현상에 대하여 문제를 제기할 수 있고 또한 제기하여야만 한다. 그러나 수뢰자가 속한 국가에서 급행료의 지불을 뇌물공여로 처벌하는 것은 현실적이거나 효과적인 보완방법으로 보이지 않는다.

10) 어떤 국가의 법률체계에서는 공직취임이 예상되는 사람에게 이득을 제공하거나 제공할 것을 약속하는 경우 1조1항과 2항의 범위에 속하게 된다. 많은 국가와 법률체계에서는 상기 행위와 본 협정에 의해 정의되는 불법행위와는 법적으로 구별되는 것으로 간주된다. 하지만, 각 국가는 이와같은 서로 다른 법체계 때문에 발생하는 문제를 지속적인 노력을 기울여 해결해야 된다고 인식하고 있다.

2항

11) 2항에 규정된 위법행위는 각 국가의 법률체계에서 통용되는 의미로 이해된다. 따라서, 추가적인 조치가 없는 위임행위, 선동 또는 상기한 다른 행위 가운데 하나가 당사국 내의 법률체계에서는 처벌될 수 없을 경우에 당사국은 외국공무원에 대한 뇌물과 관련하여 그러한 범죄를 처벌하도록 할 필요는 없다.

4항

12) □공적 기능□은 정부조달과 관련하여 외국정부로부터 위임된 업무의 수행과 같이 정부로부터 위임된 공공이익을 위한 모든 행위가 포함된다.

13) □공공기관□은 공공이익을 위한 업무를 수행하기 위해 公法에 의하여 설립된 실체를 말한다.

14) □공기업□은 법률적 형태에 상관없이 정부가 직접 또는 간접적으로 지배적인 영향력을 행사하는 모든 기업을 말한다. 그 중에서도 특히 정부가 기업에 출자된 자본의 절반이상을 소유하고 있거나 기업에 의해 발행된 주식에 부여된 투표권의 과반수를 통제하거나 기업의 행정, 경영 또는 감독기구의 구성원중 과반수를 임명할 수 있을 경우에는 공공사업으로 간주된다.

15) 공기업에 종사하는 자는 그 사업이 관련 시장에서 통상의 상업적인 기반 위에서 운영되는 것이 아니라면 공적기능을 수행하는 것으로 간주한다. 즉 어떤 사업이 특혜보조금이나 다른 특권 없이 사기업과 실체적으로 동일한 기반에서 운영되는 것이 아니라면 그 사업을 수행하는 자는 공적기능을 수행하는 것으로 간주한다.

16) 특별한 경우에, 정식으로 공무원으로 임명되지 않은 자가 공적 권한을 행사하는 경우가 있을 수 있다.(예를 들어 단일정당국가에서 당원이 공직을 수행하는 경우) 이러한 자가 공적기능을 사실상 수행한다면 어떤 국가의 법률체계에서는 그들을 외국공무원으로 볼 수 있다.

17) □公的 국제기관□은, 예컨대 유럽공동체와 같은 지역경제통합기구를 포함하여, 권한의 범위나 조직형태에 상관없이 국가, 정부, 또는 다른 공적 국제기관이 설립한 국제기구를 포함한다.

18) □외국□은 국가에만 국한되지 아니하고 자치지역이나 개별관세지역처럼 계획된 지역 또는 실체를 포함한다.

19) 4항 c의 정의에서 고려된 뇌물의 경우는 기업의 간부가 정부의 고위관리에게 뇌물을 주어 그 관리가 본인의 권한 밖이지만 직위를 사용하여 다른 관리로 하여금 해당 기업에게 계약을 수여하게끔 하는 경우이다.

제2조 법인의 책임

20) 당사국의 법률체계에서 법인에게 형사책임을 부과할 수 없을 경우 각 당사국에게 그러한 형사책임을 규정하도록 요구해서는 안 된다.

제3조 제재

3항

21) 뇌물의 □수익□은 뇌물공여행위로부터 파생된 이윤이나 다른 이득 또는 뇌물을 통하여 획득·유지된 기타 부적절한 이익이다.

22) 제3조제3항에 사용된 용어 □몰수□는 법원이나 다른 관할기관의 명령에 의한 재산의 항구적인 박탈을 의미한다. 그러나, 본 조항을 근거로 피해자의 권리를 침해할 수 없다.

23) 제3조제3항은 금전적인 제재에 적절한 상한을 두는 것을 배제하지 아니한다.

4항

24) 외국공무원에 대한 뇌물공여행위로 법인에 부과할 수 있는 과태료를 제외한 민사상 또는 행정상 제재는 公的지원이나 이득의 수혜자격 배제, 공공조달참여 또는 기타 상행위수행에 대한 일시적 또는 항구적 자격상실, 사법감찰대상지정 및 법인해산명령 등이다.

제4조 관할권

1항

25) 속지주의 관할권은 넓게 해석되어서 뇌물공여행위에 대한 물리적인 관련성이 광범위하게 요구되지 않도록 하여야 한다.

2항

26) 속인주의 관할권은 각 당사국 법률체제의 일반원칙 및 조건에 따라 규정한다. 이러한 원칙은 이중범죄원칙 등의 문제를 다룬다. 그러나 뇌물공여행위가 범죄가 행하여진 곳에서 불법이면, 비록 동 행위가 서로 다른 형법의 규정에 따라 불법행위라고 규정되었더라도 이중범죄원칙이 충족된 것으로 간주한다. 특정한 유형의 범죄에 대해서만 속인주의 원칙을 적용하는 국가에서는 그러한 범죄유형 선택의 기초가 되는 원칙도 본 조항의 □원칙□에 포함된다.

제5조 시행

27) 제5조는 기소권 행사재량은 본질적으로 국가전속적 권한이라는 사실을 인정한다. 또한, 동 조항은 기소권의 독립성을 보호하기 위하여 그러한 재량은 전문적인 판단에 기초하여 행사되어야 함과 정치적 성격의 고려에 의한 부적절한 영향을 받아서는 아니됨을 인정한다. 제5조는 특히, 외국공무원에 대한 뇌물공여에 대한 고소는 권한있는 기관에 의하여 철저한 수사를 받아야 함과 그러한 증뢰행위에 대한 효과적 기소를 가능케 하기 위하여 충분한 재원이 중앙은행에 의하여 제공되어질 것을 권고한 국제상거래상뇌물수수관행척결에 관한 1997년 OECD 개정 권고부칙C(97)123/FINAL(이하 □1997년 OECD 권고□) 제6항에 의해 보완된다. 당사국은 감시 및 후속조치 약정 부분을 포함한 동 권고안을 협정 이전에 채택하여야 한다

제7조 자금세탁

28) 제7조에서 □자국 공무원에 대한 뇌물□이라 함은 넓게 해석되도록 의도된 것으로서, 당사국이 자국 공무원에 대한 뇌물공여 또는 뇌물수수를 자금 세탁의 전제범죄로 규정한 것과 동일하게 외국공무원에 대한 뇌물이 자금세탁입법의 전제범죄가 되도록 한 것이다. 만약 당사국이 자국공무원에 관해 수동적 뇌물죄만을 자금세탁의 전제범죄로 규정하고 있을 경우 동 조항은 뇌물지불자금의 세탁도 자금세탁법의 제재 범위에 포함시킬 것을 요구한다.

제8조 회계

29) 제8조는 이미 모든 당사국들이 협정조인 이전에 채택되고 OECD 국제상거래뇌물방지작업반의 후속조치를 받도록 한 1997년 OECD권고 제5항에 관련된다. 이 항은 회계기준, 독립적인 외부감사 및 내부기업통제 등 그 시행이 국제상거래에서의 뇌물 수수관행 척결에 전반적으로 중요한 효과를 가지는 일련의 권고를 담고 있다. 그러나 당사국들이 본 협정 이행시 발생하는 즉각적인 결과 가운데 하나는 실질적인 불확정 채무의 내용이 포함된 재무제표를 제출하여야 하는 기업들이 제3조 및 제8조 등 본 협정하의 모든 잠재적 책임과 증뢰때문에 기업 또는 그 대리인의 유죄판결로부터 도출되는 다른 손실을 감안하여야 한다는 점이다. 본 조항은 외국공무원에 대한 뇌물공여행위를 인지한 감사의 직업적책임을 다해야 한다는 의미를 포함하고 있다. 또한 뇌물범죄 자체는 외국에서 발생할지라도 제8조에 규정된 회계범죄는 일반적으로 해당 기업의 본국에서 일어날 것이며, 이로써 본 협정의 흠결이 효과적으로 치유될 수 있다.

제9조 사법공조

30) 당사국들은 1997년 OECD 권고에 부속된 공동합의사항 제8항을 통하여 사법공조의 효율을 제고하기 위한 방법을 모색하고 착수하는 것을 수락하도록 한다.

1항

31) 당사국은 본 9조1항의 범위내에서 요청을 받을 경우 수사에 협조하거나 소송절차에 참여하는데 동의한 구속수감자를 포함하여 관련자의 출석 또는 참여를 돕거나 권장한다. 당사국은 적절한 경우 그러한 구속수감자의 이송을 요청하는 당사국으로 일시 이송할 수 있고, 요청당사국에서의 집행된 형기를 요청 받은 당사국에서의 이송된 자의 형기에 산입할 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다. 이러한 조치를 적용하려는 당사국은 이송된 자를 범인인도절차 없이 구금하고 송환할 수 있도록 조치를 하여야 한다.

2항

32) 제2항은 이중범죄개념에 있어서 규범 동일성 문제에 관한 것이다. 공무원에 대한 뇌물을 일반적으로 금지하는 내용의 다양한 제정법을 가진 국가와 외국공무원에 대한 뇌물에만 국한된 법률규정을 가지고 있는 국가는 그 사실관계가 본 협정에 명기된 범죄에 해당하는 사건인 경우 충분히 협력할 수 있어야 한다.

제10조 범죄인 인도

2항

33) 해당사건의 하나 또는 그 이상의 범주가 본 협정의 범위에 해당하는 경우, 범인인도협정이 필요하다면 본 협정을 범인인도의 법적 근거로 간주할 수 있다. 예를 들어 자국민이 아닌 경우에는 범인인도협정이 필요 없지만 자국민을 인도할 때는 범인인도협정이 필요하다면 본 협정을 자국민 인도에 대한 법적 근거로 간주할 수 있다.

제12조 감시와 후속조치

34) 감시와 후속조치에 관한 OECD 뇌물작업반의 현 위임사항은 1997년 OECD 권고 제8조에 규정되어 있다.

규정사항 :

ⅰ) 참여국이 제출한 공지사항이나 다른 정보의 수령

ⅱ) 참여국이 권고를 실행하고 제안을 제출하며 적절한 경우 권고의 실행을 도우려고 취한 조치들에 대한 정기적 검토. 이러한 검토는 다음과 같은 보완체제를 토대로 한다.

- 설문서에 대한 참여국의 반응을 토대로 권고의 실행을 평가하게 될 자율평가체계

- 각 참여국들이 권고를 얼마나 잘 실행하고 있는가에 대한 객관적 평가를 제공할 보고서를 토대로 각 참여국이 뇌물작업단에 의하여 차례로 평가받을 상호평가체계

ⅲ) 국제상거래상의 뇌물에 관한 구체적 현안에 대한 조사

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ⅳ) 작업과 활동 그리고 권고의 실행에 관한 정보의 정기적 공개

35) 감시 및 후속조치 비용은 OECD 회원국의 경우, 보통의 OECD 예산과정을 통하여 처리된다. OECD 비회원국에게는 OECD 산하기관의 비회원 참여국과 정규 입회국의 참가비에 관한 이사회결의 C(96)223/FINAL에 규정된 현 규칙에 따라 비용을 분담할 수 있도록 한다.

36) 1997년 OECD권고 또는 OECD뇌물방지작업반의 모든 국가들이 채택한 다른 조치 外의 본 협정과 관련된 후속조치는 경우에 따라서 협정과 연계된 다른 조치에 참여하는 국가들에 의해 이행될 것이다.

제13조 서명 및 가입

37) 협정은 OECD 국제상거래뇌물작업반에 참여한 모든 非회원국들에게 개방된다. 非회원국들의 작업반 전면참여를 장려하며, 이는 간략한 절차로 가능하다. 따라서, 뇌물수수관행척결을 위한 노력에 동참하기를 희망하는 국가들은 국제상거래에서의 뇌물수수관행을 척결하기 위한 노력의 또다른 측면과 협정의 관계 때문에 요구되는, 작업반에 참여하기 위한 선결조건을 방해물로 여겨서는 안된다. OECD 이사회는 비회원국들에게 1997년 OECD 권고를 따를 것과 제도적인 후속조치나 실행기구 즉 다시 말해서, OECD 뇌물방지작업반에 참여할 것을 호소하였다. 비회원국의 작업반 참여에 관한 절차는 비회원경제의 기구산하 작업반 참여에 관한 이사회 결의 C(96)64/REV1/FINAL에 규정되어 있다. 참여국들은 뇌물척결에 대한 이사회의 개정된 결의안을 수락함은 물론 1996년 4월 11일에 채택된 외국공무원의 뇌물공여에 대한 세금공제에 관한 권고 C(96)27/FINAL을 수락한다.