국민권익위원회 Anti-Corruption & Civil Rights Commission

결정사항

• 시정권고

결정요지

• 피신청인에게 전북 ○○군 ○○면 ○○리 119-11호 지상의 건축물이 같은 리 119-14호 토지를 침범하여 건축한 사항에 대하여 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 위 건축물의 소유자에게 시정을 명할 것을 시정권고한다.
  

참조법령

• ｢건축법｣ 제29조(공용건축물에 대한 특례), ｢건축법｣ 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등), 같은 법 제80조(이행강제금)
  

주문

• 피신청인에게 전북 ○○군 ○○면 ○○리 119-11호 지상의 건축물이 같은 리 119-14호 토지를 침범하여 건축한 사항에 대하여 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 위 건축물의 소유자에게 시정을 명할 것을 시정권고한다.
  

신청취지

• 피신청인에게 전북 ○○군 ○○면 ○○리 119-11호 지상의 건축물이 같은 리 119-14호 토지를 침범하여 건축한 사항에 대하여 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 위 건축물의 소유자에게 시정을 명할 것을 시정권고한다.
  

신청원인

• 신청인이 소유한 전북 ○○군 ○○면 ○○리 119-14호 토지(이하 ‘이 민원 토지’라 한다)에 대하여 경계명시측량을 실시한 결과, 2003. 6. 2. 건축물대장을 작성한 같은 리 119-11호 지상 건축물(이하 ‘이 민원 건축물’이라 한다)이 지목이 임야인 이 민원 토지를 침범하여 건축되어 있는 사실을 확인한 신청인은 수차에 걸쳐 피신청인에게 이를 시정하여 줄 것을 요구한 바 있으나, 피신청인은 건축물대장의 작성에 따른 행정절차상 관련 규정을 위반한 사실이 없다는 등의 이유로 이 민원 건축물의 위반사항에 대한 조치를 거부하는 것은 부당하니, 이를 시정하여 달라.
  

피신청인의 주장

• 가. 피신청인
  1) 건설교통부령 제189호로 개정되어 1999. 5. 11.부터 2003. 12. 20.까지 시행된 구 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣(이하 “규칙”이라 한다) 제5조 제3항에 따르면, 같은 규칙 제5조 제2항에 의하여 “건축물대장기재신청을 받은 시장・군수 또는 구청장은 건축물대장을 작성하고자 하는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부와 관계법령에 적합한지 여부를 대조・확인하여야 한다.”라고 규정되어 있으나, 측량성과도의 제출이 의무화되어 있지 않아 건축물대장기재 신청된 이 민원 건축물 및 대지가 실제 현황과 합치되는 것으로 판단하여 피신청인이 2003. 6. 2. 이 민원 건축물에 대한 건축물대장을 작성하였다.
  2) 이 민원 건축물은 구 ｢건축법｣(“법률 제6733호로 2002. 8. 26. 일부 개정되어 2003. 2. 27.부터 시행된 법을 말한다.” 이하 같다) 제8조 또는 제9조에 따라 피신청인에게 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 대상이 아닌 공사 완료 후 ｢건축법｣ 제29조에 따라 건축물대장기재신청을 한 건축물로 ｢건축법｣의 적용 대상이 아니므로, 이 민원 건축물이 이 민원 토지를 침범하여 건축한 사항에 대하여 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 이 민원 건축물의 소유자에게 이를 시정하도록 명할 수 없고, ｢형사소송법｣ 제249조에 의한 5년의 공소시효가 완성되어 ｢산지관리법｣에 따른 처벌이 불가능하므로, 이 민원 건축물이 ｢민법｣ 제242조를 위반한 사항에 대하여는 이해당사자가 민사적으로 해결할 사안이다.
  나. 관계행정기관(국토해양부장관)구 ｢건축법｣ 제8조 또는 제9조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 대상 건축물에 해당하지 않아 공사 완료 후 구 ｢건축법｣ 제29조에 따라 건축물대장기재신청을 한 건축물에 대하여 토지경계명시측량을 실시한 결과, 타인 소유의 토지를 침범하여 건축되어 있을 경우에는 해당 건축물이 건축허가 또는 건축신고의 대상이 아니라 하더라도 대지의 소유 및 그 사용에 관한 권리에 제한이 있는지 여부와 당해 건축물의 건축할 당시 ｢건축법｣및 ｢민법｣ 등의 관계법령과 건축물 현황 등을 종합적으로 판단하여 위법사항이 있을 경우에는 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 건축물의 소유자에게 시정을 명할 수 있고, 이를 이행하지 아니할 경우에는 같은 법 제80조에 따라 이행강제금의 부과가 가능하다.(국토해양부장관 2012. 3. 13. 질의회신 참조)
  다. 관계행정기관(산림청장)｢산지관리법｣ 제44조, 제53조 및 제55조에서 산지전용허가 또는 산지전용신고를 하지 아니한 불법산지전용지에 대하여는 그 행위를 한 자에게 시설물의 철거, 형질변경한 산지의 복구를 명하거나 벌칙을 적용할 수 있도록 규정하고 있으나, 같은 법 제53조(벌칙) 및 제55조(벌칙)는 ｢형사소송법｣ 제249조에 따른 공소시효의 기간이 적용됨에 따라 같은 법 제14조에 따른 산지전용허가를 위반한 질의 건축물의 행위자를 고발을 할 경우에도 공소시효의 기간이 경과하여 실익이 없다고 판단되고, 아울러 ｢산지관리법｣ 제44조 제2항에 따른 행정대집행의 경우에도 ｢행정대집행법｣ 제2조에 따라 “다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또는 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때”에 가능하도록 규정하고 있다.(산림청장 2012. 1. 19. 질의회신 참조)
  

사실관계

• 가. 이 민원 건축물을 건축할 당시 토지의 용도지역은 관리지역이고, 건축물의 규모는 지상1층, 연면적 102.80㎡(구조：경량철골조, 용도：사무소)로 구 ｢건축법｣ 제8조(“2002. 8. 26. 법률 제6733호로 개정된 법을 말한다.” 이하 같다) 및 제9조에 따라 건축허가 또는 건축신고의 대상에서 제외하고 있으므로, 이 민원 건축물의 당초 건축주인 신청 외 ○○○영농조합법인(이하 ‘법인’이라 한다)은 이 민원 건축물의 공사를 완료한 후 규칙 제5조 제2항에 따라 2003. 5. 건축물대장 기재신청서에 건축물현황도를 첨부하여 피신청인에게 제출하였다.
  나. 위 ‘가’와 같이 건축물대장기재신청을 받은 피신청인이 같은 규칙 제5조 제3항에 따라 건축물대장을 작성하고자 하는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치 및 관계법령의 적합 여부를 대조・확인하도록 규정하고 있으나, 피신청인은 위 ‘2. 가. (1)’과 같이 측량성과도의 제출 의무가 없다는 이유로 이 민원 건축물이 이 민원 토지를 침범하지 않은 것으로 법인이 작성하여 제출한 건축물현황도를 그대로 인정하여 이 민원 건축물대장을 2003. 6. 2. 작성하였다.
  다. 신청인은 2010. 2. 4. 매매에 의하여 이 민원 토지의 소유권을 취득(토지면적 1,371㎡ 중 지분 3분의 1)한 후 2010. 2. 19. 대한지적공사 ○○출장소에 의뢰하여 토지경계명시측량을 실시한 결과에 따르면, 이 민원 건축물의 연면적 102.80㎡ 중 12.80㎡와 보일러실 4㎡가 이 민원 토지를 침범하여 무단 증축된 것으로 확인된 바 있고, 이 민원 건축물이 이 민원 토지를 침범하여 건축된 사실에 대하여는 이 민원 건축물의 당초 건축주인 신청 외 법인도 인정한 사항이다.
  라. 이 민원 건축물이 이 민원 토지를 침범하여 건축된 사실을 확인한 신청인은 2010. 9. 10. 이를 시정하여 달라는 민원을 피신청인에게 제출하였고, 신청인의 민원을 제출받은 피신청인은 2010. 9. 15. 외 2차에 걸쳐 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 이 민원 건축물이 이 민원 토지를 침범하여 건축한 부분을 철거하도록 신청 외 법인에게 시정을 명한 바 있으나, 이를 이행하지 않아 ｢건축법｣ 제80조에 따라 2011. 1. 6. 이행강제금 558,800원을 부과하였고, 이행강제금을 납부하지 않은 상태에서 이 민원 건축물은 2011. 4. 27. 임의경매로 매각되어 법인(이하 ‘이 민원 건축물의 소유자’라 한다)으로 소유권이 이전되었다.
  마. 피신청인의 이행강제금의 부과에도 이 민원 건축물의 소유자가 이를 시정하지 아니하자 신청인은 2011. 8. 8. 재차 피신청인에게 민원을 제출하였고, 이에 피신청인은 2011. 8. 16. ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 이 민원 건축물의 소유자에게 이 민원 토지를 침범하여 건축한 부분을 2011. 9. 12.까지 철거하도록 시정명령과 함께 위 기한까지 시정하지 아니할 경우 ｢행정대집행법｣ 제3조 제1항에 따라 대집행을 한다는 뜻을 계고한 바 있다.
  바. 이 민원 건축물의 소유자가 피신청인의 시정명령을 계속 이행하지 아니하자 신청인은 2011. 10. 12. 감사원에 민원을 제출하였고, 감사원은 2011. 11. 1. 피신청인에게 신청인의 민원을 조사・처리하도록 이첩하였으며, 감사원으로부터 민원서류를 이첩 받은 피신청인은 2011. 11. 30. 이 민원 건축물은 ｢건축법｣ 제8조 또는 제9조의 적용 대상에 해당하지 않는 지역 및 규모의 건축물이고, 피신청인이 건축물대장의 작성에 따른 행정절차를 위반하거나 관련 규정에 저촉되게 건축물대장을 작성하지 않아 ｢건축법｣에 따른 시정명령은 불가능한 것이므로, 이 민원 건축물이 ｢민법｣ 제242조를 위반한 사항에 대하여는 신청인과 이 민원 건축물의 소유자가 서로 협의하여 해결하도록 신청인에게 통보하였다.
  

판단

• 가. 구 ｢건축법｣ 제29조 제1항에 따라 “시장・군수・구청장은 건축물의 소유・이용상태를 확인하거나 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 건축물대장에 건축물 및 그 대지에 관한 현황을 기재하고 이를 보관하여야 한다. 1. (생략) 2. 제8조의 규정에 의한 건축허가대상건축물(제9조의 규정에 의한 신고대상 건축물을 포함한다)외의 건축물의 공사를 완료한 후 그 건축물에 대하여 기재의 요청이 있는 경우“로 규정하고 있고, 이와 관련한 규칙 제5조 제2항에 따르면, “법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻어야 하는 자 외의 자는 공사 완료 후 별지 제7호서식의 건축물대장기재신청서에 건축물현황도를 첨부하여 시장・군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에는 “제2항의 규정에 의하여 건축물대장기재신청을 받은 시장・군수 또는 구청장은 건축물대장을 작성하고자 하는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부와 관계법령에 적합한지 여부를 대조・확인하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 한편, ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주・공사시공자・현장관리인・소유자・관리자 또는 점유자(이하 ”건축주등“이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거・개축・증축・수선・용도변경・사용금지・사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제80조 제1항에는 “허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. (이하 생략)”라고 규정하고 있다.
  나. 위반 건축물의 조치 등과 관련한 국토해양부장관의 2012. 3. 13. 질의회신에 따르면, 구 ｢건축법｣ 제8조 또는 제9조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 대상 건축물에 해당하지 않아 공사완료 후 구 ｢건축법｣ 제29조에 따라 건축물대장기재신청을 한 건축물이 타인 소유의 토지를 침범하여 건축되어 있을 경우 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 시정명령이 가능한지 여부에 대한 질의에 대하여 해당 건축물이 건축허가 또는 건축신고 대상에 해당되지 아니할 경우에도 대지의 소유 및 그 사용에 관한 권리에 제한이 있을 경우 등에는 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 해당 건축물의 소유자에게 시정명령을 한 후 이를 이행하지 않을 경우에는 같은 법 제80조 제1항에 따라 이행강제금의 부과가 가능한 것으로 위 ‘2의 나’와 같이 회신된 바 있다.
  다. 피신청인은 이 민원 건축물이 이 민원 토지를 침범하여 건축한 사항에 대하여 구 ｢건축법｣ 제8조 또는 제9조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 대상 건축물에 해당하지 않아 ｢건축법｣에 따른 시정명령이 불가능함을 주장하고 있으나, 국토해양부장관의 2012. 3. 13. 질의회신에 따르면, 해당 건축물이 건축허가 또는 건축신고 대상에 해당되지 아니할 경우에도 대지의 소유 및 그 사용에 관한 권리에 제한이 있을 경우 등에는 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따라 해당 건축물의 소유자에게 시정명령을 할 수 있고, 이를 이행하지 아니할 경우 같은 법 제80조 제1항에 따라 이행강제금의 부과가 가능하다고 한 점, 이 민원 건축물이 이 민원 토지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 신청인 또는 이 민원 토지의 전 소유자로부터 승낙 받은 사실이 없는 점, 이 민원 토지의 지목은 임야로 산지전용허가 또는 신고 등의 절차 없이 건축물을 건축할 수 없는 점, 피신청인이 건축물대장을 작성하고자 하는 때에는 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부를 대조・확인하여야 함에도 실제현황과 부합되지 않게 이 민원 건축물의 건축물대장이 작성된 점 등을 종합하여 고려하면, 구 ｢건축법｣ 제29조 등을 위반한 이 민원 건축물에 대하여 시정명령 등을 할 수 없다는 피신청인의 처분은 위법・부당하다고 판단된다.
  

결론

• 그러므로 이 민원 건축물이 이 민원 토지를 침범하여 건축한 사항을 시정하여 달라는 신청인의 주장이 상당한 이유가 있으므로, ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣ 제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.
  

처리결과

• 시정권고