국민권익위원회 Anti-Corruption & Civil Rights Commission

○제목 : 방산물자 계약대금 미지급 이의

○민원번호 : 2AA-○○○○-○○○○○○

○주   문   

1. 피신청인에게, ○○. 12. 17. 신청인과 계약한 ‘○○레이더(○○)’ 구매계약 건에 관하여, 정산기준에 따라 정상적으로 지급된 것이

확인된 비용에 대하여 정산하여 지급할 것을 시정권고한다.

2. 피신청인에게, 일반개산계약 등의 계약절차 진행 간 계약당사자 중 일방의 우월적 지위가 남용되지 않도록, 「(표준)계약특수조건」

등에 계약대금 변경소요 발생시에 적용할 수 있는 구체화된 처리절차 및 기준 등을 마련할 것을 제도개선 의견표명한다.

○신청원인

가. 신청인은 ○○. 12. 17. 피신청인과 ‘○○레이더(○○)’ 에 대한 구매계약(일반개산계약), 총 계약금액 : ○○원, 이하

‘이 민원 계약’이라 한다)을 체결한 뒤 ○○. 1. 29. 까지 계약이행을 완료한 후, 계약대금 정산을 위해 실제 발생한 비용을 근거로

원가자료를 작성하여 피신청인에게 제출하였다.

나. 그런데, 피신청인은 원가자료를 정산하며 계약이행 과정 중 신청인의 비용으로 실제 발생한 설치기술지원 항목에 대하여

계약특수조건 제49조 제4항 등을 근거로 정상적으로 발생된 비용에 대해서도 인정하지 않고 계약대금을 정산 하였는바,

이는 부당하니 실 발생한 비용에 대하여 정산 받을 수 있게 해 달라. 

○피신청인의 주장

이 민원계약은 피신청인과 신청인이 대등한 지위에서 체결한 계약으로, 계약 당시 계약특수조건 제49조 제4항에 따라

설치기술지원 관련 추가 비용을 업체의 비용으로 처리하는 것으로 합의 하였으므로 추가 원가를 인정해달라는 신청인의 요구는

수용이 불가하다.

○사실 관계

<이하중략>

○판단

가. 근거 법령 등

1) 실 발생 원가 불인정 관련 법령 등

가) 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제5조 제1항은 “계약은 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며,

당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 한다.” 라고 하고 있다.

나) 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제4조는 “각 중앙관서의 장 ···(중략)··· 은 계약을 체결함에 있어서 법,

이 영 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다.” 라고,

제70조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 법 제23조의 규정에 의하여 개산계약을 체결하고자 할 때에는 미리

개산가격을 결정하여야 한다.” 라고, 제2항은 “각 중앙관서의 장은 제1항의 규정에 의하여 개산계약을 체결하고자 할 때에는 입찰

전에 계약목적물의 특성·계약수량 및 이행기간 등을 고려하여 원가검토에 필요한 기준 및 절차 등을 정하여야 하며, 이를 입찰에

참가하고자 하는 자가 열람할 수 있도록 하여야 한다.” 라고 하고 있다.

다) 「(계약예규) 물품구매(제조)계약일반조건」(기획재정부계약예규 제367호, 2018. 3. 20.) 제3조 제1항은 “계약문서는 계약서, 규격서,

유의서, 물품구매계약일반조건, 물품구매계약특수조건 및 산출내역서 등으로 구성되며 상호보완의 효력을 갖는다. ···(중략)··· ”

라고, 제3조 제2항은 “계약담당공무원은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령」, 물품관련 법령 및 이 조건에 정한 계약일반사항

외에 당해 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 경우 물품구매계약 특수조건을 정하여 계약을 체결할 수 있다.” 라고, 제3항은

“제2항에 따라 정한 물품구매계약 특수조건에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령」, 물품관련 법령 및 이 조건에 의한

계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 내용이 있는 경우 특수조건의 동 내용은 효력이 인정되지 아니한다.” 라고 하고 있다.

라) 「원가계산 관리지침」(방위사업청예규 제265호) 제31조 제2항은 “정산원가는 당해 계약 이행을 위하여 실제발생한 비용을 기초로

하여 계약체결 시 정한 기준에 따라 계산한다.” 라고, 제32조는 “개산계약의 정산금액은 사전 계약금액과 정산가격을 비교하여 다음

각 호와 같이 확정한다. 1. 정산가격이 사전 계약금액과 차이가 있는 경우는 정산가격으로 확정, 2. 정산가격이 사전 계약금액과

동일할 경우에는 사전 계약금액으로 확정” 라고 하고 있다.

마) 법원은 “원고가 부담한 기술사용료는 각 공사의 도급금액에 비추어 볼 때에 경비로 포함되어야 할 기술사용료가 전체 도급금액에서

차지하는 비중이 크다고 할 것이므로, 이 사건 각 특약은 피고가 부담하여야 할 기술사용료를 원고들에게 전가시키는 약정으로서

계약상대자의 계약상의 이익을 부당하게 제한하는 특약이라 할 것이므로 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」

제6조 제1항 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제6조 제1항에 위반되어 무효이다.” 라는 취지로 판결하고 있다.

(광주고법 판결 2012. 9. 19, 2011나6761)

바) 국토교통부 소관 법률인 「건설산업기본법」(법률 제14849호) 제22조 제5항은 “ 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게

현저하게 불공정한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 부분에 한정하여 무효로 한다. ···(중략)··· 2. 계약체결

이후 공사내용의 변경에 따른 계약기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우 ···

(중략)··· 4. 계약내용에 대하여 구체적인 정함이 없거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약내용을 일방의 의사에 따라 정함으로써

상대방의 정당한 이익을 침해한 경우” 라고 하고 있다.

사) 공정거래위원회 소관 법률인 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(법률 제15612호) 제11조 제1항은 “원사업자는 제조 등의 위탁을

할 때 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니 된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 수 있다.”

라고, 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다. ···(중략)···

4. 원사업자에 대한 손해발생에 실질적 영향을 미치지 아니하는 수급사업자의 과오를 이유로 하도급대금을 감액하는 행위” 라고

하고 있다.

아) 법원은 “「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제11조 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용하여

수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지

여부와 관계없이 그 자체가 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제11조를 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로 수급사업자의

권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.” 라는 취지로

판결하고 있다. (대법원 판결 2011. 1. 27, 2000다53457)

2) 계약기준 관련 법령 등

가) 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제11조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때에는

다음 각 호의 사항을 명백하게 기재한 계약서를 작성하여야 한다. ···(중략)··· 1. 계약의 목적,  2. 계약금액,  3. 이행기간, 

4. 계약보증금,  5. 위험부담,  6. 지체상금(遲滯償金),  7. 그 밖에 필요한 사항” 라고 하고 있다.

나) 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제49조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약상대자를

결정한 때에는 ···(중략)··· 별지 제8호서식  ···(중략)··· 표준계약서에 의하여 계약을 체결하여야 한다.” 라고,  제3항에는

“ ···(중략)··· 제1항의 규정에 의한 서식에 의하기가 곤란하다고 인정될 때에는 따로 이와 다른 양식에 의한 계약서에 의하여 계약을

체결할 수 있다.” 라고, 별지 제8호서식에 따르면 “계약자, 계약내용의 정보를 기재하고, 물품구매입찰유의서, 계약일반조건,

계약특수조건, 규격 및 내용서, 산출내역서 각 1부를 계약당사자가 기명날인 후 보관한다.“ 라고 하고 있다.

다) 법원은 “계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을

이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나

적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.”라고 하고 있다.

(대법원 판결 2001. 3. 23, 2000다51650)

나. 판단 내용

1) 피신청인의 실 발생 원가 불인정 관련 위법·부당성 여부

피신청인의 설치기술지원 항목의 실 발생 원가를 인정하지 않고 삭감한 조치가 위법?부당하다는 신청인의 주장에 대해 살펴보면,

① 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제4조에는 계약상대자의 이익을 부당하게 제한하는 조건을 정하여서는

아니된다고 규정하고 있고, 법원은 발주기관이 부담하여야 할 비용을 계약상대자에게 전가시키는 약정은 무효라고 판결하고 있으나,

이 민원 계약은 「계약특수조건」 제49조 제4항에는 ‘장비철거/설치 및 환경 구성을 계약상대자의 비용으로 수행한다.’ 라는

조건을 둬, 피신청인은 신청인이 제출한 원가자료를 토대로 계약명세서 상 ‘설치기술지원’ 항목에 외주용역비 등의 비용을

반영하고서도 이 조건을 근거로 반영된 비용을 집행하지 않는 것은 이에 부합하고 있다고 보기 어려운 점, ② 이 민원 계약의

‘설치기술지원’ 항목과 관련하여 계약명세서 상에는 구체적으로 대상 금액을 명시하고 있는 반면, 「계약특수조건」 제49조 제4항은

비용부담 주체에 관하여 일반적인 내용을 규정하고 있어 구체적으로 기재된 사안과 일반적으로 기재된 사안 간의 권리(權利)의

충돌(衝突)이 있는 경우 구체적으로 기재된 사안을 우선하여 적용하는 것이 불합리하다고 보기 어려운 점, ③ 「(계약예규)

물품구매(제조)계약일반조건」 제3조 제2항에는 계약일반사항 외에 특수조건을 정할 수 있고, 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는

내용의 조건은 효력이 인정되지 아니한다고 하고 있으나, 이 민원 계약 「계약특수조건」 제49조 제4항는 신청인의 이익을 제한하고

있는 것으로 보이는 점, ④ 기획재정부는 2015. 9. 21. 「(계약예규) 물품구매(제조)계약일반조건」제3조 제1항에 “계약문서는 계약서,

규격서, 유의서, 물품구매계약일반조건, 물품구매계약특수조건 및 산출내역서 등으로 구성되며 상호보완의 효력을 갖는다.

···(중략)··· ” 라고 계약일반조건을 개정하며, 계약문서 간 적용의 우선순위를 정하지 않고 상호보완의 효력을 갖는다고 개정한

조항을 이 민원 계약에 적용하는 것이 부당해 보이지 않으며, 피신청인은 계약문서 간 상충되는 사항의 판단에 대하여 계약당사자간

이익형량(利益衡量)의 결과가 균형을 이루고 있다고 보기 어려운 점, ⑤ 「원가계산 관리지침」 제31조 제2항에 따르면 정산원가는

실제 발생한 비용을 기초로 하여 계약체결 시 정한 기준에 따라 계산하도록 되어 있으나, 피신청인은 계약시의 정한 기준이 되는

계약명세서 상의 반영비용은 고려하지 않고, 「계약특수조건」제49조 제2항 및 제4항에 따라서 실제 발생한 비용을 인정하고 있지

않는 것이 부당해 보이는 점, ⑥ 「원가계산 관리지침」 제32조에 따르면 정산가격이 사전 계약금액과 차이가 있는 경우는

정산가격으로 확정하도록 되어 있으나, 피신청인이 이를 준수하고 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 고려해 볼 때 신청인의

주장은 타당한 측면이 있다고 판단된다.

2) 계약기준 관련 제도개선의 필요성 여부

피신청인의 계약기준 관련 제도개선이 필요한지에 대해 살펴보면, ① 법원은 계약의 본질적 사항이나 중요사항에 관하여 구체적으로

특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다고 판시하고 있고, 이 민원 계약에서와 같이 ‘승인’은 개념 및 내용에 따라

실 발생 비용의 인정유무가 달라지는 계약의 주요 조건임에도, 피신청인은 이에 대한 개념 및 업무절차 등을 규정한 구체적인 기준을

마련하고 있지 않아 개선이 필요해 보이는 점, ② 신청인은 세부설치계획을 피신청인 사업팀으로부터 ‘승인’을 받아 장비설치 등의

계약절차를 진행하였고, 피신청인은 ‘승인’과정에서 인력투입 및 작업소요 기간 등을 확인할 수 있었음에도, 「계약특수조건」

제49조 제4항을 근거로 계약명세서 상 ‘설치기술지원’ 항목에 반영된 외주용역비 등을 지급하지 않는 것은 계약당사자 쌍방에게

중립적이고 불편부당한 판단이라기보다 피신청인이 우월적 지위를 이용하여 신청인의 계약상 이익을 부당하게 제한하고 있는 것으로

보일 수 있어 이에 대한 개선이 필요해 보이는 점, ③ 「계약특수조건」 제49조 제4항에는 ‘장비 철거/설치 및 환경구성을

“계약상대자”의 비용으로 수행하며 소요군은 함설치 추진을 위한 행정지원 및 장비 철거/설치에 관한 지원을 수행한다.’ 라고

규정하였으나, 이 민원 계약의 계약명세서 상에 외주용역비 등 관련비용이 반영되어 있어 계약당사자 간 분쟁 발생의 일부 원인이

된 것으로 보이는 바, 계약상대자의 비용으로 장비설치 작업 등을 수행한 이후, 해당 비용의 청구 가능 또는 불가능 여부를

구체적으로 규정하는 것이 계약당사자 간의 분쟁을 예방하는데 필요한 것으로 보이는 점, ④  이 민원 계약의 계약명세서 상에

외주용역비 등에 대한 구체적 기재사안과 「계약특수조건」 제49조 제4항의 계약상대자의 비용으로 수행한다는 일반적 기재사안 간의

상충(相衝)되는 사항에 대한 개선이 없는 경우 향후 이러한 문제가 재발될 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때

계약당사자 간의 분쟁 발생을 방지하기 위해 계약진행 간의 비용변경소요 발생시의 구체화된 처리기준 마련 등의 계약기준 관련

제도개선이 필요하다고 판단된다.

○결론

그러므로 설치기술지원 항목의 실 발생 원가를 인정하지 않고 삭감한 조치가 위법·부당하다는 신청인의 주장은 상당한 이유가

있다고 인정되므로 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정권고하기로

하여 주문 1과 같이 의결하고, 계약시 중요사항에 대하여 구체적 기준 등을 마련하여 계약기준 관련 분쟁이 발생하지 않도록

같은 법 제47조에 따라 피신청인에게 관련 규정 등의 제도를 개선할 것을 의견표명하기로 하여 주문 2와 같이 의결한다.

○처리결과 : 시정권고, 제도개선 의견표명